(Hay de ello claros vestigios en la ley egipcia por la que, á fin de asegurar el pago de las deudas sin autorizar la violencia é inhumanidad contra el deudor, no permitia tomar prestado sin dar en prenda el cuerpo embalsamado de su padre.

(Los romanos son deudores á los griegos de la sabiduría de los egipcios. Su legislacion, como es sabido, se compone de las luces esparcidas en todos los siglos que los precedieron, y en todos los pueblos sometidos á su dominacion. A esta circunstancia mas que á otra alguna es debida la autoridad de doctrinas que han ejercido ellos sobre la legislacion de los otros pueblos aun despues de su decadencia política y de la ruina de su imperio. Las leyes romanas sobre esta materia son aun al presente la única regla de las sociedades modernas; ellas hicieron de la presuncion de la paternidad legítima fundada sobre el matrimonio un precepto literal, que despues llegó á ser axioma legislativo; is pater est quem nuptiae demonstrant).

(El motivo de esta regla indica bastantemente su rigorosa necesidad). (Su primer carácter es tener el poder y efecto de la misma verdad, y ejercer en su lugar una autoridad que se aproxima á la tiranía, pues que todo lo avasalla, accidentes ordinarios, probabilidades, sospechas y hasta contradicciones aparentes, y no conoce otros límites que los inmutables de la naturaleza y de la razon universal. Nada se admite contra ella, al paso que se admite todo en su favor menos lo imposible'.

(No podria tener cabida en la legislacion civil la ley que impusiera la obligacion de creer lo que rechazan las leyes físicas de la naturaleza; y toda la que diera á una mentira evidente el título y poder de la verdad, no seria mas que un escándalo social).

(Asi en el matrimonio el esposo de la madre es siempre el padre del hijo ó niño, sin otra escepcion que el caso en que es imposible suponerlo). (La imposibilidad no puede existir sino por dos causas; la ausencia y la impotencia accidental del marido).

(La ausencia debe ser constante, continua y de tal naturaleza que al tiempo prefijado para la posibilidad de la concepcion, es decir, seis meses y un dia por lo menos, ó diez meses cuando mas antes del nacimiento de la criatura, no pueda el espíritu humano concebir la posibilidad de un solo' instante de reunion entre los dos esposos).

(Algunos autores, para admitir la escepcion de la ausencia, exigian que mediase entre los dos esposos el inmenso espacio de los mares).

(Este rigor ó escrúpulo era afectado y escolástico, no justo ni correspondiente al principio; y ademas no llenaba el objeto propuesto. La ausencia real puede modificarse por otras causas, y es susceptible de otras pruebas igualmente decisivas, basta, pues, exigir que sea tal que en el momento de la concepcion haya sido físicamente imposible toda reunion, aun momentánea, entre los dos esposos).

(Se ha cuestionado tambien, si la prision que separaba á los dos esposos podria ser asemejada ó comparada con la ausencia).

(Y claro es que es la ausencia misma, siempre que la separacion haya sido tan exacta y contínua que les haya sido imposible la reunion de un solo instante en el momento de la concepcion).

(Lo mismo debe decirse de la segunda causa de imposibilidad física, á saber; la impotencia accidental del marido).

(Seria fuera de propósito enunciar las especies, casos y accidentes que pueden producirla, como una herida ó mutilasion, ó una enfermedad grave y larga. Baste saber que la causa debe ser tal y probarse de tal modo, que en el momento presunto de la concepcion no se pueda suponer un solo instante en que el marido haya podido hacerse padre).

(La impotencia natural es una suposicion mas o menos probable, pues que diez años de esfuerzos, disputas é investigaciones, no han dado por re. sultado sino la suposicion misma de que haya sido producido un hombre sin la facultad ó potencia de reproducirse).

(La legislacion romana admitia la impotencia natural, pero aquel pueblo grave, para el que la decencia pública y la reverencia de las costumbres eran la ley suprema, no ha trasmitido un solo ejemplo ó caso de aplicacion).

(La religion fue solamente la que la introdujo hacia el siglo octavo en su doctrina y decisiones, pero con la notable restriccion de no dar sino decisiones provisionales por la razon sencillamente espresada que la Iglesia podia haberse engañado, y las decisiones quedaban siempre sujetas á reforma, si el acusado de impotencia daba en adelante pruebas contrarias y materiales en otro matrimonio).

«<(De aqui provino que nuestros tribunales) (el orador que vamos copiando es francés) la adoptáran, pero sin la restriccion que moderaba la inconsecuencia. La restriccion religiosa no podria conciliarse con aquel principio social de una fuerza estrema, que el órden de las familias y el estado de los matrimonios deben ser inmutables. Cuanto mas se reconocia la necesidad de alcanzar y asir la verdad, tanto mas se multiplicaban los medios insensatos de descubrirla; y diez siglos perdidos en investigar locamente la causa misteriosa de un efecto incierto no han producido sino contradicciones, escándalos y mentís formales, dados por la misma naturaleza á fallos fundados en las mas especiosas verosimilitudes). >>

(Largo tiempo ha que lo raro de estos casos monstruosos (si es que existen), la infamia y la insuficiencia de las pruebas, la oscuridad insuperable de la causa y del efecto habian hecho condenar por todos los sábios este medio ridículo de atacar y de destruir una presuncion justa y favorable, elevada por la misma ley al rango de la verdad. En efecto, el Código civil francés (art. 313) no permite al marido que desconozca al hijo ó criatura. so pretesto de su impotencia natural, porque la castidad de la ley reprue– ba estas confesiones infamantes y estas declaraciones vergonzosas. Los mónstruos, si es que existen en la naturaleza, no deben existir en la ley La justicia eterna, esta voz magestuosa de toda conciencia pura, dice que en este caso, aun suponiendo que exista, el hombre debe soportar todas las cargas de la paternidad, puesto que ha afectado temerariamente la potencia de ella, y devorar la vergüenza de un hijo, del que tal vez no sea padre, pero que ha tenido la fraudulenta osadía de prometer á su muger y á la sociedad: vengamos á nuestro derecho patrio).

(En él encontramos la misma única escepcion que en el derecho romano, á saber: la imposibilidad física, ó por ausencia, ó por impotencia (ley 9, tít. 14, Part. 3; ley 4, tít. 23, Part. 4, y el tít. 8, de la misma Part. 4); que aunque tomado del derecho canónico, encierra algunas leyes ridículas, preocupaciones vulgares, y casi torpezas: de consiguiente los pleitos nacidos de ellas ó mas bien del derecho canónico deben ser algunos ridículos

! todos escandalosos. Cuando se dispute ó niegue la legitimidad del hijo por razon de impotencia que cause nulidad en el matrimonio, es claro que deberá conocer de este el jucz eclesiástico. (Véanse los núms. 131 y 132).

(Concurriendo en el hijo las calidades ó circunstancias que dejamos espuestas, no le perjudicará que la madre confiese ó se reconozca por adúltera, y aquel por adulterino (dicha ley 9, tít. 14, Part. 3); pues que puede hacerlo aquella por despecho, y puede muy bien ser ella adúltera y el hijo ser legítimo.

(Sentado ya que nuestra legislacion guarda absoluta conformidad en esta materia con la romana, veamos cómo se esplica acerca de la segunda el respetable d' Agueseeau en la defensa 23 y causa del señor Rouillerat de Vinantes, en la que se trataba de un hijo cuya madre habia ocultado su prenez y sido condenada por adúltera, pero sin que la sentencia hubiese declarado al hijo adulterino, porque el marido vivia con su muger, y no habia estado ausente mas que tres meses).

(«La presuncion capaz de atacar la de la ley, dice aquel magistrado, debe estar escrita en la misma ley, y fundarse en un principio infalible para poder destruir una probabilidad tan grande como la que sirve de fundamento á esta prueba). >>

(Siguiendo pues estas máximas, no se puede encontrar sino dos escepciones de la regla general (pater est quem juxlae nuptiae demonstrant fundadas ambas á dos sobre una imposibilidad física y cierta de admitir esta presuncion).

(Estas escepciones se hallan contenidas en la ley que dá la definicion del hijo legítimo, y no hay por lo tanto sino dos pruebas contrarias que puedan oponerse á una presuncion tan favorable).

(Larga ausencia del marido, y puede añadirse conforme al espíritu de la ley, que es preciso que esta ausencia sea cierta y continua).

(La impotencia, ó perpétua ó pasagera es la segunda. La ley no escucha otras, y es evidente que no hay ni aun posibilidad de fingirlas, pues mientras que ni la ausencia ni otro obstáculo alguno haya separado á los que están unidos por el matrimonio, jamás se presumirá que el marido no sea el verdadero padre de la criatura).

(«Se ha pretendido, añade d' Aguesseau, que la union é concurso de todas las escepciones que se sacan del hecho, podria ser comparado á las dos escepciones generales que la ley propone»).

(La ausencia del marido, la presencia del adúltero, el secreto ú ocullacion de la prenez, la oscuridad de su educacion, la declaracion de la madre, el desconocimiento del padre, son los principales medios por los que se ha creido poder hacerse mella en la calidad de hijo legítimo, que es la mas respetable é imponente de todas).

(«Mas no por esto abandonemos, esclama él, la autoridad de los solos principios que pueden asegurar el nacimiento de los hombres, y no nos dejemos impresionar por esta multitud de presunciones hasta el punto de conmover los cimientos de la sociedad civil).»

(Tal vez parezca que esta doctrina hubiera tenido lugar mas conveniente en el tít. 4 del matrimonio, dedicando una seccion à la paternidad y filiacion, como efectos del mismo; pero, como quiera no parecerá inoportuna cuando se trata de herederos forzosos que lo son precisamente por su calidad de legítimos).

4143. Tampoco será habido por parto natural y legítimo para los efectos de la sucesion. á pesar del concurso de las circunstancias del número 32, si por la ausencia del marido ó por el tiempo del casamiento se probase claramente que nació en tiempo que no podia vivir naturalmente (leyes 5, tít. 23, Part. 4; y 2, tít. 5, lib. 10, Nov. Recop.; Matienz. en ella, glos. 1 y 2), escepto que su madre sea concubina de su padre antes de casarse, porque entonces se legitiman por el subsiguiente matrimonio: Gomez, ley 13 de Toro, núm. 4, Vers. Quod iterum limita.

1144. Deben los padres instituir herederos á todos sus hijos legítimos, aunque no esten en su poder al tiempo de la institucion; y estos los sucederán no solo por testamento y abintestato, sino tambien contra testa – mento, no habiendo causa legal para desheredarlos.

Ademas, con los dichos hijos ni con los demas descendientes legítimos ningun estraño ha de ser instituido heredero, y si lo fuere, la institucion será inválida é ineficaz en cuanto á él; (leyes 7 y 17, tit. 1, Part. 6; y 1, tít. 6, lib. 3 del Fuero Real); porque todos los dichos deben haber su legitima íntegra sin condicion ni gravámen : leyes 47 al fin, tít. 4; 4 y 7, título 11; y la 42, tít. 4, Part. 6.

(No parece hay razon para que deje de valer la institucion de un estraño hecha juntamente con la de los descendientes legítimos, siempre. que no sea en perjuicio de las legítimas de estos. Está manifiesto en las leyes de Partida y Fuero Real citadas por Febrero, las que solo para evitar este perjuicio vedan dicha institucion. ¡Nota del Febrero reformado).

(En efecto, las leyes citadas de Partida solo dicen que los hijos deben haber su legítima libre é quita, sin embargo, é sin agravamiento, é sin ninguna condicion, como que las mismas la llaman parte debita jure naturali, debda natural; y legítima porque la otorga la ley independientemente de la voluntad del testador).

(Segun la ley 1, tít. 8, Part. 6, la legítima ha de dejarse á título de heredero, no de legatario, y haciéndolo asi el padre puede instituir á un estraño por heredero del resto de sus bienes ó disponer de ellos en otra cualquiera manera. Hé aquí pues una ley espresa y contraria á lo que dice Febrero, por lo que estrañamos que su reformador no haya hecho mérito de elła).

(Añade la citada ley 5, que en el caso de haberse dejado al hijo menos de su legítima, pero á título de heredero, solo podrá pedir el complemento de ella; si á título de legatario, podrá quebrantar el testamento en cuanto á la institucion).

Nosotros celebrariamos ver mas sencillez y armonía en esta materia; los derechos de sucesion y legítima son recíprocos: varie enhorabuena la segunda en la cantidad, pero haya igualdad bajo todos los demas aspectos, y lo que se establezca acerca de la legítima de los descendientes tenga tambien lugar en la de los ascendientes. Tal vez fuera mejor que prescindiendo del título con que se deje, solo se diera accion para el complemento de la legítima: el derecho del hijo quedaria satisfecho, subsistiendo en lo demas la voluntad paterna, respetable siempre para los hijos).

(Cuando el hijo se sienta perjudicado en su legítima por esceso en las mandas y donaciones mortis causa, podrá reducirlas proporcionalmente hasta completar aquella; ley 4, tít. 14, Part. 6: si el perjuicio le viniere de donacion entre vivos, podrá pedir su revocacion ó reduccion).

1145. La legítima de los mencionados comprende en estos reinos de Castilla todos los bienes de sus ascendientes á escepcion del quinto, del que pueden estos disponer en vida ó en muerte con tal que no sea mas que uno en ambos tiempos: ley 28 de Toro, hoy 8, tít. 20, lib. 10, Novísima Recop., que corrige la 9, tít. 5; y la 7, tít. 12, lib. 3 del Fuero Real que permitian dar un quinto en vida y otro en muerte.

SECCION V.

DEL QUINTO Y QUE DEBAN SACAR DE ÉL.

1146. Existiendo descendientes legítimos, han de deducirse de él y no del cuerpo de la hacienda del testador, aunque este lo prohiba espresamente, los gastos de su funeral, misas, entierro y legados; ley 30 de Toro, cuyas palabras son: «La cera, misas y gastos de enterramiento se saquen con las otras mandas graciosas del quinto de la hacienda del testador y no del cuerpo de la herencia aunque el testador mande lo contrario.

4147. Pero si testare entre estraños, se sacarán dichos gastos del cuerpo del caudal, como lo espone Antonio Gomez en la mencionada ley 30, y se practica, á menos que el testador mande lo contrario.

1148. Si el testador lega el quinto á un hijo natural ó espúrio, siendo estraños los herederos, lo pagarán estos, y el legatario del quinto lo llevará integro, deduciéndose primero de todo el caudal las deudas que tenia el testador al tiempo de su muerte y los legados particulares que hizo, si no dispuso otra cosa: Ayora de Partit., part. 2, quæst. 6: mas para evitar dudas y controversias prevendrá el escribano al testador declare su voluntad, y esta servirá de regla al contador.

1149. Esto mismo deben hacer los herederos legítimos, si el testador deja el usufructo del quinto á su muger ó á otro estraño, y á ellos la propiedad, pues como el usufructo del quinto no equivale á esta, si se grava al usufructuario con la satisfaccion de dichos gastos, y este vive poco tiempo, tendrá que suplirlos de su propio caudal, y en vez de ser beneficiado, saldrá perjudicado.

4450. Pero si el testador tiene cinco ó mas descendientes legítimos, y deja el quinto por su alma ó á favor de algun hijo legítimo ó de otra persona, quedan al parecer perjudicados, pues percibirán menor porcion de herencia que lo que importa el quinto, cuando por de mejor condicion deberian ser mas favorecidos: sirva de ejemplo el caso siguiente:

Un padre tiene cinco hijos y un caudal de cinco mil pesos. Si manda distribuir los mil pesos como quinto íntegro de sus bienes, no quedan mas que cuatro mil para sus cinco hijos, tocando únicamente á cada uno doce mil reales, y quedarán gravados en tres mil que importa mas el quinto: el perjuicio será mayor á proporcion que los hijos escedan de aquel número, lo que no parece ser conforme á la ley 28 de Toro, y antes bien se deduce lo contrario de su espíritu, que fué el de beneficiar á los hijos limitando á un solo quinto los dos que permitia el Fuero Real.

Esto no obstante, estaremos siempre por la libertad del padre para disponer del quinto en este y en cualquier otro caso.

4151. Cierto es que algunos autores sostienen la opinion contraria, fundándose en que el ilegítimo y el estraño serian de mejor condicion que