Corinthios, cap. 12, ni es tampoco igual el amor entre todos, ni el ascendiente se subroga en el lugar de su descendiente como este en el de aquel. 3. Porque si los legisladores que establecieron las leyes de Toro hubiesen querido que la deduccion se hiciese del tercio, lo habrian mandado como mandaron se hiciese del quinto, y por este silencio es visto no haber innovado en la disposicion del derecho comun. 4. Porque dichos gastos son una deuda natural que de justicia se paga á la iglesia por dar sepultura al cadáver, y como no se llama herencia sino lo que queda despues de satisfechas las deudas, se sigue de esto que así como no puede negarse que los bienes del difunto son responsables á los gastos de su entierro, así tambien es indubitable que no habrá herencia hasta haberse cubierto todos los que él ocasione. Puede además decirse en apoyo de esta opinion, que si los demás créditos se deducen y pagan del cuerpo de los bienes, con mayor motivo deben deducirse de él los gastos de entierro; pues mayor derecho tiene la iglesia á percibir estos que los otros acreedores á lo que se les debe; por manera que en este caso tiene lugar la regla, si venzo al que te vence, mucho mejor te venceré a ti. 4166. Vemos por lo tanto que la iglesia y gastos funerarios se pagan primero que todos los otros créditos del difunto, segun está así dispuesto por las leyes 12, tit. 13, Part. 1 y 30 al fin, tít. 43, Part. 5. Y no puede por esto decirse que se grava la legítima de los ascendientes, pues que á la verdad no hay tal gravámen cuando les quedan integros los dos tercios de los bienes del testador, que es lo que únicamente les señala la ley, y deben sacarse del caudal sobrante; así, los descendientes no hacen mas que pagar en justa proporcion y prorata con el legatario del tercio lo que le corresponde. 4167. Pero las misas, legados y todos los demas gastos que se hagan por disposicion del testador, han de pagarse ó deducirse del tercio; consistiendo la razon de esta diferencia: 4. En que estos gastos son voluntarios, y los del entierro forzosos, de suerte que aunque el testador prohiba que se le entierre ó se paguen los segundos, no será obedecido. 2. En que la ley 6 de Toro, 1, tít. 20, lib. 10, Nov. Recop., le permité disponer del tercio por su alma ó en lo que quisiere; y puesto que el testador usa de ella, debe observarse lo ordenado por la misma aun en el caso de mandar aquel lo contrario; si asi no se hiciera, quedaria la ley burlada é infringida, se daria al testador mayor facultad que la que ella le concede, y se equipararian los gastos de entierro, de los que no trata la ley, con los de las misas y legados en que le autoriza espresamente para emplear el tercio. Sobre algunas de las razones dadas por Febrero para fundar esta opinion hace su reformador las tres observaciones siguientes: «Hablando en rigor, la legítima que por todos derechos se debe á los hijos, consiste en la cuota que basta para los alimentos necesarios, hasta cuyo punto, segun nuestros autores, puede reducirla el soberano; y entendida asi la legítima que corresponde á los padres, no se les debe menos por todos derechos á pesar de cuanto digan Gomez y otros, quienes en mí entender se contradicen afirmando que á los ascendientes no se les debe la legítima por derecho natural, sino por causa de equidad ó piedad; pues que esta misma equidad y piedad no pueden ser otra cosa que el mismo derecho natural. Son llamados primero á la sucesion los descendientes, ya porque suelen sobrevivir á sus ascendientes, ya porque regularmente hablando, se hallan mas necesitados que estos, y ya porque los ascendientes han percibido antes la herencia de sus respectivos ascendientes. Pero en órden á los alimentos no es menor la obligacion de los hijos respecto de sus padres que la de estos respecto de sus hijos. Si los padres han dado el sér á sus hijos, los hijos lo han recibido de sus padres.»> «Si los padres no tienen con que alimentarse ni pueden proporcionarse su subsistencia, están obligados por derecho natural los hijos á suministrárscla valiéndose de todos los medios posibles, aun cuando para ello tengan que afanarse: tan grande es nuestra obligacion tocante á los autores de nuestra vida.» <«Si entre los ascendientes no hay representacion, no es por la razon despreciable de que repugna á la naturaleza, sino porque ha querido la ley que no la haya y que herede el mas próximo en grado. Si esta dispusiera que muriendo alguna persona abintestato sin descendientes, y dejando, por ejemplo, padre y abuelos maternos, percibiese aquel la mitad de la herencia, y estos la otra mitad por su hija y madre del difunto percibiria si viviera, sucederian dichos abuelos por estirpe ó derecho de representacion. ¿Y repugnará entonces esto á la naturaleza? Tal repugnancia solo ha existido en la fantasía de nuestros autores, y existirá en la de los que adoptan sus opiniones sin crítica ni reflexion:» hasta aquí el reformador de Febrero. De todas las razones dadas por Febrero, la primera y tercera son las únicas que nos parecen satisfactorias y bastantes para decidir la cuestion como él la decide; la espresion de la ley de Toro respecto del quinto, su silencio respecto del tercio, y que, siendo correctoria, debe limitarse al punto que espresa y corrige sin estenderla á otros: todos los demas argumentos son vagos y frívolos, ó han de tener la misma fuerza y efectos en el quinto y sin embargo la ley lo resiste. 1468. No encontramos motivo ni objeto para la discusion de si la legitima se debe á los hijos por derecho natural, ni puede sacarse gran partido de que nuestras leyes de Partida lo afirmen asi repetidamente: ¡ es tan vaga y tan elástica, por no decir equívoca y capciosa, la palabra derecho natural! Procede la legítima de la obligacion de alimentar ? Pues bien; esta es recíproca entre ascendientes y descendientes (núm. 82), y por paridad de argumento digamos tambien que la dote se debe por derecho natural, ¿Se fundará en que el padre ha dado el sér á su hijo? Pero este tendrá entonces la misma obligacion por el doble vínculo de la naturaleza y del reconocimiento, ¿Y obró contra el derecho natural la legislacion romana, cuando en los tiempos mas prósperos y virtuosos negó legítima á los hijos, dejando precisamente por único juez y guia en esta materia à la misma naturaleza? Y no son tambien tan absurdos y anti-naturales los fueros de casi un tercio de España, que han sancionado la misma regla ó principio con tan buenos resultados para la moral doméstica? ¿Y los testamentos militares, en que por leyes romanas y de Partida no se reconocia legítima, serán contra derecho natural? Copiaremos lo que sobre este particular dicen tres profundos jurisconsultos y elegantes oradores. Endir «Los romanos, dice el uno, reconocian que si los padres deben legítima å los hijos, estos tienen igual obligacion para con aquellos: quemadmodum á patribus liberis, ita patribus a liberis deberi legitimam.» «Los deberes de los hijos no tienen bajo las relaciones del órden social la misma estension que los de los padres y madres, porque la suerte de estos es mas independiente de la porcion de bienes que se les asegure en la fortuna de aquellos, que lo es la de los hijos de la parte que consigan en los bienes de sus padres y madres; y por esta razon debe ser menor la legitima de los ascendientes. >> Otro dice: «¿en defecto de descendientes, podrian ser escluidos por una disposicion del hijo los ascendientes que le sucederian en el caso de morir él intestado? «Desgraciado por cierto seria el hijo que tuviese necesidad de verse obligado por la ley á dejar á los autores de sus dias testimonios de su piedad filial.» Pero si un hijo se dejase arrastrar á este esceso de ingratitud desconociendo su obligacion natural y civil, ó si por no preveer la inversion del curso ordinario de la naturaleza, dispusiera de todos sus bienes, la ley vela por los ascendientes y les establece una legítima. >> «Y por fin el tercero que el padre sea precisado á dejar una parte de bienes á sus hijos, es un deber que le impone la naturaleza antes que la ley: Que el hijo y nieto lo sean igualmente á dejar otra parte á sus ascendientes es todavia una obligacion que la naturaleza y el reconocimiento les imponen de acuerdo con la ley.»> «Vemos, pues, que si la legítima es una obligacion ó deuda natural, lo es comun y recíproca entre ascendientes y descendientes; pero nosotros no la consideramos tal sino en un sentido lato y por el contacto ó afinidad que tiene con las obligaciones y vínculos generales de sangre entre personas tan allegadas que despues combina y modifica diversamente el legislador, segun la forma de gobierno, el estado mas o menos perfecto de la sociedad, y otras consideraciones políticas. Por lo comun la potestad de los padres, en este como en todos los demas puntos, es menor en los estados monárquicos que en los republicanos: y nosotros no podemos ver en esta materia sino la obra de la ley mejor ó peor combinada con los intereses y relaciones de la sociedad. De otro modo no podria esplicarse tanta variedad en las diferentes legislaciones y aun dentro de una misma en diferentes épocas: lo mas que puede decirse de la legítima, donde se halla admitida, es que puede considerarse como de derecho público, y estrañamos que en la de los ascendientes no se haya hecho diferencia en el señalamiento de legítima de cuándo la ha de llevar uno solo, ó dos ó cuatro. SECCION IX. SI EL HIJO QUE ESTA BAJO LA PATRIA POTESTAD PUEDE DISPONER DEL USUFRUCTO 4469. Sobre este punto hay tambien discordia entre los autores. Unos, fundándose en las palabras de la misma ley 6 de Toro, 1, tit. 20, lib. 10, Nov. Recop., que en la tercera parte de sus bienes puedan disponer los dichos descendientes, afirman que el descendiente puede disponer en propiedad y usufructo de sus bienes adventicios, porque el testamento no tiene fuerza hasta la muerte del testador, en cuyo tiempo se consolida el usufructo, sale el hijo de la patria potestad, por la que tiene su padre el usufructo con la obligacion de alimentarle y educarle, y cesando aquella, debe cesar el usufructo, pues teniendo la edad que prescribe el derecho para testar, ley 4, tít. 48, lib. 10, Nov. Recop., no necesita de la licencia paterna, por conferirle la ley suficiente facultad para ello, y no poder disponer el padre del usufructo si fallece antes que su hijo, á causa de no tener dominio en él: de esta opinion, que hemos visto seguir en la práctica, son Gomez, ley 6 de Toro, núm. 12, y Colon, Instruc. Jurid., lib. 2, cap. 8, núm. 3. Los autores de la opinion contraria dicen que el padre ha de gozar del usufructo durante su vida; que sin su licencia no puede el hijo disponer de él; y que para que pueda, es menester que se la conceda ámplia para todos y cualesquiera testamentos, porque de otra manera no puede revocar el primero ni ordenar otro, y si lo hace será nulo y subsistirá el primero. Sus razones son, que dicha facultad se entiende únicamente para el primer acto; que no es visto haberse establecido la ley 6 de Toro tan en favor de los hijos, mayormente no habiéndose espresado, como no se espresó en ella; y que en lo omitido debemos ceñirnos á la disposicion del derecho comun, segun la cual el padre goza del usufructo por los dias de su vida: de este dictámen es Sigüenza, de Cláusulas, lib. 2, cap. 1, núms. 17, 18 y 19, quien cita en su apoyo diferentes autores de mucha nota. 1170. Lo cierto es que el hijo, estando bajo la patria potestad, no tiene dominio en el usufructo á causa de pertenecer al padre segun la ley 5, título 17, Part. 4, que dice asi: «Ca de las ganancias que ficiesse por cualquier de estas maneras, que non saliesen de los bienes del padre nin de su abuelo, deve ser la propiedad del fijo que las ganó, é el usufructo del padre en su vida por razon del poderío que há sobre el fijo.»> 1171. Por tanto no podrá disponer ni aun en testamento à beneficio de otro en perjuicio de su padre. Y aunque se diga que el hijo por su muerte sale de la patria potestad, parece que en esto se padece equivocacion, porque lo que no existe ni tiene sér no puede salir, y para que pueda decirse con propiedad que sale, se requiere que viva algun tiempo sin estar sujeto á su padre. 1172. Mas á pesar de esto, soy de sentir que el hijo puede disponer en propiedad y usufructo del tercio de todos sus bienes, ya por las razones de los que sostienen la afirmativa y quedan espuestas, ya porque la ley 5 de Toro, 4, tít. 18, lib. 10, Nov. Recop., dá facultad al hijo para testar teniendo la edad respectiva de 12 y 14 años, aunque esté bajo la patria potestad, del mismo modo que si estuviese fuera de ella, pues sus palabras literales son: «el hijo ó hija que está en poder de su padre, seyendo de edad legitima para hacer testamento, puede hacer testamento como si estuviese fuera de su poder;» ya porque la ley de Partida fue establecida en tiempo que los hijos no salian del poder de sus padres, aun estando casados y velados, segun el derecho comun que ha derogado la 47 de Toro, 3, tit. 5, lib. 40, Nov. Recop., y ya porque entonces no podian testar, como pueden hacerlo ahora por dicha ley 5. SECCION X. SI PUEDE EL HIJO SIN PERMISO PATERNO DISPONER LIBREMENTE EN PROPIEDAD Y USUFRUCTo de sus bIENES CASTRENSES Y CUASI CASTRENSES. 4173. En los números 89 y 90 se ha dicho qué sean, de dónde provengan estos bienes, y qué derechos tengan en ellos los hijos de familia. 1174. Por las leyes de Partida 6 y 7, tit. 17, Part. 4, habia respecto de estos bienes la singularidad privilegiada de que el hijo de familias podia testar libremente de ellos, al paso que no podia hacerlo en los adventicios. Pero esta distincion quedó abolida en cuanto á disponer en testamento por la ley 5 de Toro: 4, tit. 18, lib. 40, Nov. Recop., que indistintamente concedió á los hijos de familia de edad legítima la facultad de testar, y por la 6, tambien de Toro: 4, tit. 20, lib. 10, que hizo á los ascendientes herederos legítimos y forzosos de sus descendientes en todos sus bienes de cualquiera calidad que sean. se Esta misma disposicion se halla corroborada en las ordenanzas militares impresas año de 1768, en cuyo tomo 3, art. 17, trat. 8, tít. 44, dice: «Todo militar podrá testar sin licencia de su padre de todos los bienes castrenses, no solo estando en campaña, sino fuera de ella, y aun en la casa de su padre al tiempo de otorgar el testamento, con advertencia de que nunca pueda perjudicar al heredero forzoso dejando á otro los bienes castrenses, escepto el tercio de ellos, de que puede disponer a favor de quien quisiere en perjuicio de sus padres y demas ascendientes». Parece sin embargo que esto ha sido derogado por la real cédula inserta anterior mente. (A nosotros nos parece que no hay tal derogacion, porque para haberla en materia tan favorable como es la de legítimas, debería ser espresa, y entonces no habia otra ley militar vigente que las dichas ordenanzas de 1768). SECCION XI. SI PUEDE EL HIJO CONSIGNAR EL TERCIO EN CIERTOS BIENES. Cuando los descendientes legan el tercio de sus bienes á alguno de sus ascendientes, no hay duda que pueden consignarlo en los que quisieren; pero sí la hay cuando lo dejan á un estraño. Antonio Gomez en la ley 19 de Toro, núm. 4, opina que no; mas yo no me conformo con su parecer, porque si los ascendientes pueden señalar el quinto cuando lo dejan á un estraño, del mismo modo que cuando lo mandan á alguno de sus descendientes, siendo estos herederos mas privilegiados que los ascendientes, han de poder por mayoría de razon hacer igual señalamiento del tercio, por no haber prohibicion legal para ello: es bien sabido que donde versa igual ó mayor razon, debe ser una misma la disposicion de derecho. |