4483. No se entienden comprendidos en esta disposicion los hijos de dañado y punible ayuntamiento de parte de la madre, y se dirá tal el ayuntamiento por el que la madre incurre en pena de muerte natural.

Ni los hijos de clérigos ó frailes, ó monjas profesas, pues en este caso, aunque por el tal ayuntamiento no incurra la madre en pena de muerte, se ha de guardar lo contenido en la ley 4 del mismo título y libro; dicha ley 5: véase acerca de esto lo que en otro lugar dejamos dicho, y la glosa 5 de Gregorio Lopez à la ley 3, tít. 24, Part. 4, aunque se contradice en la glosa 5 á la ley 14, tít. 43, Part. 6; pues en aquella sostiene que los hijos de clérigo sucedan á la madre, y que la ley 9 de Toro (5, tít. 20, lib. 10, Nov. Recop., no alteró la de Soria, 5 del mismo tít. y lib.), y en esta afirma lo contrario; es decir, escluye á los tales hijos de la sucesion de su madre, porque la ley de Toro amplió á ella la prohibicion que por la de Soria estaba limitada á la sucesion del padre clérigo y de los parientes de éste. Véase tambien el escelente comentario del señor Llamas y Molina sobre la ley 9 de Toro, donde rebate la opinion de Lopez y demuestra que la mencionada ley 9 amplió á la sucesion de las madres la prohibicion de la ley de Soria.

4184. Los hijos naturales y espúrios son tambien herederos forzosos de sus abuelos maternos, no teniendo estos hijos ó descendientes legítimos; Y por la razon tantas veces repetida de que los derechos de sucesion y legitima son recíprocos, ley 8, tit. 43, Part. 6, la madre y los abuelos maternos serán respectivamente herederos forzosos de sus hijos y nietos naturales ó espúrios en el caso de no tener estos hijos ó descendientes legitimos. Gregorio Lopez en la glosa 3 de la dicha ley 44, tít. 13, Partida 6, donde ventila otras cuestiones curiosas concernientes á esta misma materia.

1185. Febrero dice que, siendo el hijo natural preterido ó desheredado por su madre, se duda por falta de decision legal, si deberá ó no heredarla.

Con este motivo hace su reformador la juiciosa nota siguiente: >>No es necesaria mas disposicion que la misma ley de Toro; pues mandando que en el caso de que habla, los hijos ó descendientes naturales ó espúrios sean herederos legítimos por testamento y abintestato, manda asimismo que aunque sean preteridos ó desheredados, sin justa causa, como debe suponerse, sucedan en los bienes maternos. ¿Qué quiere decir que le sean herederos legítimos por testamento sino imponer la obligacion de que se les instituya en este?»>

Nosotros estrañamos tanto mas esta incertidumbre de Febrero en su tomo 1., pág. 400, cuanto que en el 3.o, p. 288, dice redondamente: «A falta de descendientes legítimos son tan forzosos herederos de la madre sus hijos naturales, como aquellos habiéndolos sin diferencia, y en nada mas los puede perjudicar que á los legítimos.»

Dice tambien Febrero en el mismo tomo 3.o, pág. 290, núm. 45: «Los hijos nefarios ó incestuosos heredarán á su madre por testamento y abintestato á falta de legítimos, pues la ley 9 de Toro, 5, tít. 20, lib. 40 de la Nov. Recop., habla con la generalidad que puede verse en la misma. » Algunos autores opinan lo contrario, fundándose en la esclusion que hace de los incestuosos la ley 41, tít. 43, Part. 6, que dice: «fueras ende, si fuesse tal fijo como el que llaman en latin incestuoso,» y en la final, tít. 18, Par

tida 7, que impone la pena de adulterio á los que sabiendo son parientes cometen el incesto, que es, al hombre la de muerte, y á la muger la de azotes, reclusion y pérdida de su dote y arras. Pero ademas de que es visto que la ley 9 de Toro corrige con sus espresiones generales las leyes de Partida, concurre el que aquella hace á los hijos herederos de su madre cuando por tenerlos no incurrió en pena de muerte, y segun estas ni por el incesto ni por el adulterio se impone á la madre pena capital.»>

Es muy digno de notarse que en la página anterior, es decir, en la 289, el mismo Febrero define y llama nefarios á los hijos que procrean los ascendientes en sus descendientes; y en efecto, la ley 13, tít. 2, Part. 4, habla del monstruoso incesto en línea recta.

El señor Llamas y Molina ya citado, sostiene con bastante fundamento en el núm. 52 de sus comentarios á la ley 9 de Toro, que la madre no incurre por el incesto en la pena de muerte natural, y concluye por lo tanto en el siguiente núm. 53, que el hijo incestuoso es heredero legítimo de su madre extestamento y abintestato, es decir, heredero forzoso: al intento examina y esplica las leyes 15, tít. 17, y 3, tít. 18, Part. 7: hablando el señor Llamas en general de todos los incestuosos segun la ley 13, tít. 2, Part. 4, es claro que comprende á los llamados nefarios por Febrero.

Nosotros nada añadiremos sino que habemos tocado este punto con suma repugnancia; que celebrariamos no verle mencionado en nuestras leyes, y deseamos por amor á la verecundia natural y á la moral pública que nunca lleguen á ocuparse los tribunales de este lamentable caso: si llegase, dudamos que el hijo y hermano ó nieto á un mismo tiempo de su madre, fuera declarado heredero legítimo y forzoso de esta: pasemos á los adulterinos.

4186. «Los hijos de hombre casado y muger libre, aunque si esta es pública concubina suya merecen los dos ser castigados, como no se les castiga con pena de muerte, parece podrán suceder á sus madres por testamento y abintestato, aun habiendo ascendientes legítimos, segun la misma ley 9 de Toro que así lo ordena.» Así lo dice Febrero con la palabra meticulosa «parece »: nosotros creemos que podia haberlo afirmado terminantemente, porque las leyes civiles solo entienden y castigan como adulterio el que «ome face à sabiendas yaciendo con muger casada ó desposada con otro, por cuanto la muger es contada por lecho del marido con quien es ayuntada, é non el de ella: » ley 4, tít. 47, Part. 7: serán pues los hijos de casado y muger libre herederos forzosos de esta.

1187. Los hijos adulterinos de muger casada son, segun Febrero, de dañado y punible ayuntamiento, porque por él incurre aquella en pena muerte natural: de consiguiente no le serán herederos forzosos.

de

El señor Llamas dilucida perfectamente esta cuestion, que se habia propuesto y dejado sin resolver Greg. Lop. en la glosa 5 de la ley 44, tít. 13. Part. 6. Hace mérito de la ley 16, tít. 17, Part. 7, por la que à la muger adúltera no se le imponia la pena de muerte natural; pero recorre en seguida la ley 1, tít. 7, lib. 4 del Fuero Real, la 1, tít. 24 del Ordenamiento de Alcalá, y la 82 de Toro, concluyendo de todas, que la pena de muerte natural que pueden sufrir los adúlteros por mano del marido, se la impone directa é inmediatamente la ley, reservándose ó concediendo al

agraviado en cuya ofensa se ha cometido el delito, la facultad de remitirlse la pena ó hacerles gracia de la vida.

De aqui saca la consecuencia forzosa que los hijos de la adúltera deben ser escluidos de su herencia por castigarse el delito de adulterio en la muger, segun nuestras leyes reales, con pena de muerte natural, cuya opinion dice ser de Antonio Gomez y Tello Fernandez.

Pero restaba una difiultad segun el citado autor. La ley 9 de Toro escluye de la herencia de la madre á los hijos de dañado y punible ayuntamiento, y de consiguiente á los de la adúltera, al paso que por la ley 11 el hijo enjendrado en adulterio y nacido en tiempo que sus padres pueden contraer matrimonio justamente sin dispensacion, es declarado natural, y bajo este concepto, á falta de hijos y descendientes legítimos, será heredero forzoso de su madre, sucediéndola extestamento y abintestato: lo que al parecer envuelve manifiesta contradiccion.

El citado autor la salva diciendo, que la ley 9 contiene una regla ó prohibicion general contra los hijos concebidos de dañado y punible ayuntamiento como los hijos de la adúltera, pero que la ley 44 hace una escepcion á favor de aquellos cuyos padres al tiempo del nacimiento podian casarse justamente sin dispensacion. Este medio de conciliacion nos parece mas ingenioso que sólido, pero era necesario á los que como el Sr. Llamas, llevan la opinion (contraria á la nuestra) de que los hijos concebidos en adulterio son naturales, si al tiempo de su nacimiento concurre en sus padres la espresada circunstancia de poderse casar.

El reformador de Febrero hace con este motivo la siguiente observacion: «Ningun delito de incontinencia, fuera del pecado nefando, se castiga en el dia con pena capital, y así ni aun el de la muger casada podrá llamarse ahora de damnado y punible ayuntamiento, nombre estraño y que pudo aplicarse á otros delitos de la misma clase castigados tambien con sumo rigor. Ya sea porque la mayor cultura y suavidad de costumbres ha mitigado el rigor de las penas, ya sea por haber llegado á ser muy frecuente, ya sea porque quienes han de castigarlo se consideran asimismo muy fragiles y espuestos á cometerlo, lo cierto es que el adulterio se castiga á lo mas con una reclusion en la muger y con un presidio en el hombre.

Si en esta observacion no se propone el reformador sino consignar un hecho ó práctica, estamos de acuerdo; la suavidal entra en las costumbres antes que en las leyes; la tortura, por ejemplo, estaba abolida en la práctica mucho antes de su abolicion legal; y hoy mismo presenciamos el desuso de la pena de azotes y de vergüenza pública á que se dió entrada en el mismo reglamento provisional para la administracion de justicia.

Si el reformador pretende hacer valer la mencionada consideracion en favor de los hijos adulterinos y para igualarlos ó asemejarlos con los naturales ó espúrios en la sucesion de su madre, nos declaramos en contra; la ley existe, y con ella las graves razones de moral y conveniencia pública, que aconsejaron la mayor animadversion ó disfavor de los adulterinos; la suavidad de costumbres influye, sí, en la diminucion de penas; pero conserva y hasta aumenta el horror á los delitos (1).

(1) Véase tambien el párrafo adicionado en esta 4.a edicion á los números 1108, 1409 y 4140. (N. del Dr. C.)

la

1188. Los hijos engendrados de judío ó moro y cristiana casada son reputados por todos como de dañado y punible ayuntamiento, pues que madre incurre en pena de muerte natural segun la ley 9, tít. 24, Part. 7.

1489. La ley 2, tít. 29, lib. 12, Nov. Recop. trae otro caso de igual pena; y aunque el objeto de aquella es muy recomendable como dirigido á mantener el buen órden de las familias y la pureza de la moral doméstica, creemos que los hijos no serán reputados hoy como de punible ayuntamiento por las solas circunstancias espresadas en la ley escesivamente dura y con cierto humillo de señorial; asi es que ya en tiempo de Felipe II no se ejecutaba en su rigor literal, segun lo persuade la siguiente ley 3: «Se proceda y haga justicia con mas rigor segun la calidad del caso lo requiera.»>

SECCION XIV.

SI LOS HERMANOS SON EN ALGUN CASO HEREDEROS FORZOSOS.

1190. Fuera de los descendientes y ascendientes enumerados en las tres secciones anteriores, todos los demas se llaman herederos voluntarios ó estraños, cuyo nombre se les dá porque, aun en el caso de ser parientes del testador, no tiene éste obligacion civil de instituirlos ni dejarles parte alguna de sus bienes, ni pueden aquellos alegar la pretericion para atacar el testamento como inoficioso.

4494. Hay sin embargo una escepcion á favor del hermano del testador, cuando instituyó por herederos á personas de mala vida ó infames de hecho ó de derecho: ley 12, tít. 7, Part. 6; como son mugeres mundanas, borraladrones, falsarios, espúrios, clérigos continuamente amancebados, chos, jugadores, usureros manifiestos, y otros que refieren los autores como Gom., ley 9 de Toro, núm. 21, Castilla, lib. 2, cap. 16, núm 4, 18 y siguientes, y cuya decision se deja al arbitrio del juez por no encontrarse en nuestras leyes la correspondiente.

1192. En el caso del número anterior podrá el hermano quebrantar el testamento por la querella de inoficioso, de que se hablará mas adelante; У dando ante el juez la debida prueba habrá la herencia del difunto: dicha ley 12.

1493. Pero aun habiendo sido instituida heredera una persona de mala vida 6 infame, no podrá el hermano intentar la querella de inoficioso cuando el testador le desheredó por alguna de las tres causas siguientes.

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4. Por haber atentado ó maquinado contra la vida del testador. 2. Por haberle acusado criminalmente en causa de que podia resultarle pena de muerte ó de perdimiento de miembro.

3. Por haberle hecho perder la mayor parte de sus bienes ó haber puesto los medios para ello, aunque no lo consiguiese: la misma ley 42.

4494. Mediando y pudiéndose probar alguna de las tres causas mencionadas en el artículo anterior, pierde el sobreviviente todo derecho á la herencia legitima ó intestada de su hermano por razon de parentesco: dicha ley.

(Y lo mismo habrá de decirse cuando el testador no desheredó al hermano, pero la persona infame ó de mala vida que fué instituida, probare alguna de las tres causas dichas).

(Parece inferirse de lo espuesto que, para el caso de ser instituida una persona infame ó de mala vida, el hermano es heredero forzoso, y bajo este concepto debe tener una legítima. Pero ¿cuál será esta? El hermano no podrá ser mas favorecido que los ascendientes legítimos: de consiguiente, el tercio por lo menos podrá dejarse al infame ó de mala vida. La ley calla sobre esto, como sobre si los hermanos han de ser de padre y madre, ó bastará que lo sean del lado paterno; solo dice que, quebrantado el testamento por inoficioso, el hermano habrá la heredad ó herenci del difunto. Gregorio Lopez en su glosa 5.a á la dicha ley y palabra heredad, dice que se revocará el testamento en cuanto á todos los bienes del difunto, y no solo en cuanto à la legítima debida al hermano, dando por supuesto que se le debe, pero sin decir cuánta sea esta, ni qué ley es la que se la señala: cosas ambas à dos que no le habria sido fácil probar. Mas seguro seria decir que se quebranta el testamento en cuanto al nombramiento de heredero, porque en esto solo se causa agravio al hermano postergado, sea cualquiera la parte de bienes que aquel contenga).

Se deja tambien un ancho campo á la arbitrariedad en cuanto á la declaracion de quien sea persona de mala vida ó infamada. Entre los romanos la mancilla de leve nota trajo su orígen de la famosa Ley Julia Papia Popea, como lo prueba Heineccio en su elegante y erudita disertacion de Lev. not. mac. orig. ; pero aun asi reina la mayor confusion entre los intérpretes de aquel derecho sobre quienes deban ser tenidas por personas torpes para este caso).

(Gom. variar. resolul., tomo 1, cap. 11, núm. 38, reputa por tales á los incestuosos, adulterinos ó nacidos de otro dañado coito, opinion que es rechazada por Voet y otros autores mas justos y menos preocupados. Febrero parece seguir la opinion de Gomez, puesto que reputa por infames á los espúrios, lo que ha dado lugar á la siguiente juiciosa nota de su reformador).

«Es de creer que al presente no se tendrian por personas torpes los espúrios, no tanto porque no han cometido ningun delito que los infame ni puede imputárseles el crimen paterno, cuanto por la distincion que deben á la ley 9, tít. 23, lib. 8, Nov. Recop., que los habilita para ejercer cualesquiera artes y oficios, sin embargo de los estatutos ó constituciones de hermandades y otros cuerpos erigidos con autoridad pública. Favorece este modo de pensar la ley 4, tít. 37, lib. 7, Nov. Recop., loable ciertamente y llena de humanidad, en que se dispone que todos los espósitos, cuyo mayor número es sin duda de espúrios, se tengan por legitimados por la real autoridad y por legítimos para todos los efectos civiles generalmente y sin escepcion; de suerte, que mientras no consten sus verdaderos padres han de estar en la clase de hombres buenos del estado llano, gozando de los propios honores y llevando las cargas sin diferencia de los demas súbditos honrados de la misma clase. Estas dos leyes muestran bastante-mente que las luces van disipando la oscuridad en que yacian tantas personas inocentes dignas de la mayor compasion, poniendo á la vista que solo el malvado debe ser deshonrado, envilecido y perseguido.» Algo mas habria dicho el reformador en nuestros dias; nosotros nos limitaremos á copiar el art. 5.o de la constitucion: «Todos los españoles son admisibles á los empleos y cargos públicos segun su mérito y capacidad.>>

4193.

Sobre si es ó no conveniente establecer legitima ó reserva

ΤΟΜΟ Ι

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