SECCION XI.

DE LA RESTITUCION DE LOs frutos de LA MEJORA QUE HA SIDO REVOCADA.

1291. En algunos casos en que la mejora ha sido revocada, está obligado el mejorado á restituir con frutos la cosa en que se le mejoró, en la forma y modo que vamos á esponer.

1292. En la donacion por causa de muerte, por estar suspensa y sin efecto mientras vive el testador, debe restituirse, si ha sido revocada, la cosa que se donó con los frutos adquiridos desde que se hizo la donacion. 1293. Lo mismo sucede en la condicional, que por no cumplirse la condicion se desvanece como si nunca se hubiera hecho.

Si el título en que se hizo la mejora se hace verdaderamente nulo por que se revoca, se debe restituir la cosa donada, pero no los frutos: ley 8, tít. 4, Part. 5.

1294. Cuando los bienes de la mejora se entregaron al mejorado de tal suerte que su dominio se trasfirió á él, y la mejora se revocó por su ingratitud, debe restituir los frutos de la mejora desde el dia en que fué ingrato, porque desde entonces es poscedor de mala fé, y no antes, que como verdadero dueño los adquirió.

1295. Tambien se restituyen los frutos desde el dia de la revocacion de la mejora, y no antes, cuando la mejora entregada se revoca en el todo por haberse reservado el mejorante la facultad de revocarla, pues como el mejorado se hace verdadero dueño, y dicha reservacion no es ninguna condicion suspensiva que impida los efectos de la mejora, lucra los frutos desde el dia en que se hizo hasta el de la revocacion, y puede pedir las espensas y aumentos hechos en los bienes, sin que tenga obligacion de compensarlos con sus frutos.

TITULO XI.

De la desheredacion.

4296. Habiendo tratado de los herederos forzosos y de la legítima, el órden natural nos lleva á hablar de la desheredacion por la que aquellos pierden su legítima.

SECCION 1.

QUE SEA DESHER EDACION, CÓMO DEBA HACERSE, POR QUIENES Y A QUIENES.

4297. Desheredacion es un acto por el que se priva al heredero forzoso del derecho que la ley le daba en cierta parte de los bienes del testador: ley 4, tit. 7, Part. 6.

4298. La desheredacion debe hacerse nombrando al desheredado por su nombre y apellido, ó por otra señal cierta y verbal que no deje duda de su persona, ya sea varon ó hembra, ya esté ó no en poder del testador: ley 3, tit. 7, Part. 6.

1299.

De consiguiente, si el testador dice simplemente «desheredo &

mi hijo», valdrá la desheredacion no teniendo mas que uno, pero será nula si tiene muchos: la misma ley.

1300. Debe hacerse sin condicion y del todo de los bienes, no de parte de ellos, y de lo contrario no valdrá; dicha ley 3; porque ninguno puede ser en parte heredero y en parte desheredado.

(El reformador de Febrero dice que esta disposicion se funda en vanas sutilezas del Derecho Romano desaprobadas por nuestras leyes recopiladas, y es de parecer que podrá hacerse la desheredacion condicionalmente y de parte de la herencia. Nosotros opinamos como él, y no alcanzamos por qué un padre no pueda poner condicionalmente la justa causa de desheredacion para el caso de probarla el heredero, ni por qué no pueda remitir su injuria ó agravio parcialmente, así como puede remitirla en cuanto al todo. de la herencia).

[La disposicion de la ley 3, tit. 7, Part. 6, que espone Febrero en el número anterior 4300, sobre que la desheredacion debe hacerse del todo de los bienes, y no de parte de ellos, está tomada de las leyes romanas que se fundaban para prescribir que no pudiera desheredarse á uno de parte de la herencia, en el principio de que nadie podia morir en parte testado y en parte intestado, principio que fundaba en las razones que ya hemos espuesto en otro lugar y que admitido por la legislacion de Partidas, ha sido desterrado de nuestra jurisprudencia por el espíritu de las leyes recopiladas. No es pues de admirar que Gutierrez y los ilustrados reformadores de esta obra, crean que no debe tener lugar en el dia la disposicion espuesta, atendiendo únicamente al espíritu de la legislacion romana, de que aquella se tomó. De igual opinion es el Sr. Escriche en su Diccionario razonado de legislacion y jurisprudencia, art. Desheredacion. Sin embargo, no faltan autores que sientan, que siendo la desheredacion una facultad en estremo odio. sa que la ley cuidadosamente ha procurado restringir, concediéndola únicamente en los casos que designa, es aventurada y peligrosa la doctrina de los que autorizando para ello al padre de un modo distinto al prescrito por la ley, facilitan su uso y ejercicio.» Pero esta reflexion no se desprende de la ley, pues que el fundamento de esta es muy distinto, segun hemos observado. La opinion de que no debe concederse al padre la facultad de desheredar en una sola parte de la herencia, podrá sostenerse tal vez por la filosofia, pues se presume que el amor que los padres tienen á sus hijos es mucho mayor y mas intenso que el odio que pueden concebir contra ellos, y la ley debe proponerse por objeto que el padre no pueda desheredar al hijo en parte de la herencia, para evitar que en muchos casos le desheredase, puesto que no se atreverá á hacerlo, teniendo que desheredarle totalmente].

[Acerca de lo que dispone la ley de Partida sobre que la desheredacion se haga sin condicion, no juzgamos que se funde en sutilezas del derecho romano, y por consiguiente, debe considerarse vigente. Tanto por derecho romano como por derecho español, no puede el padre privar de la legítima á los hijos, ó lo que es lo mismo, desheredarlos, sino por justa causa y cierta, y no seria cierta desde que dependiese la existencia de dicha causa de una condicion. No juzgamos pues filosófico que el padre pueda alegar condicionalmente la causa de la desheredacion para el caso de probarla el heredero]. (Párrafo adicionado á esta 4.' edición).

1301. Debe hacerse con espresion de algunas de las justas causas de que luego hablaremos.

1302. Puede hacerse con espresiones injuriosas al desheredado, como llamándole malo, ladron, matador ú otras: dicha ley 3.

1303. Todos los que tienen derecho de testar pueden desheredar á sus herederos forzosos; y por lo tanto es preciso que entre estos y el testador no medie otra persona: ley 1, tít. 7, Part. 6.

1304. Como la desheredacion se ha de fundar en alguna justa causa, es consiguiente que no puedan ser desheredados los menores de diez años y medio, pues se les reputa incapaces de dolo ó malicia, y por lo tanto no merecedores de pena: ley 2, tít. 7, Part. 6.

[Habiéndose declarado por el nuevo Código penal, que están exentos de responsabilidad criminal los menores de nueve años en todos los casos, y el mayor de nueve años y menor de quince, á no ser que haya obrado con discernimiento, dúdase si deberá atenderse á estas disposiciones para marcar la edad desde que pueden ser desheredados los descendientes. Por nuestra parte creemos poder sentar desde luego, que no podrá ser desheredado el mayor de diez años y medio, menor de quince que no hubiese obrado con discernimiento, con arreglo al art. 8.o, núm. 3. del Código penal, y al 2.o y 20].

SECCION II.

DE LAS JUSTAS CAUSAS POR LAS QUE PUEDEN LOS ASCENDIENTES DESHEREDAR A SUS DESCENDIENTES HEREDEROS FORZOSOS.

4305. Las justas causas por las que pueden los ascendientes desheredar á sus descendientes herederos forzosos son las siguientes:

1. Poner en ellos sañudamente las manos para prenderlos ó herirlos; maquinar su muerte con yerbas, veneno ó de otro modo; procurar su daño de suerte que pierdan gran parte de su hacienda, ó acusarlos de delito digno de muerte ó de destierro; aunque si el crímen es de lesa Magestad, y los descendientes lo prueban, no deben ser desheredados por esta razon: ley 4, tít. 7, Part. 6.

2. Infamarlos, tener acceso carnal con su madrastra ó con amiga que se prostituya á sus ascendientes, sabiéndolo, ó ser hechiceros ó encantadores, ó vivir con quienes lo son: la misma ley 4.

(Segun esto, dice el reformador de Febrero, cuando se hicieron las leyes de Partidas habria muchos hechiceros. En el dia ninguna ley nueva hace mencion de ellos, pues por fortuna han desaparecido de manera que apenas se ven. Nosotros añadimos por lo tocante á la amiga, que tanto en este caso como en el inverso de la ley 14, á saber: «cuando el padre yogare con la amiga de su fijo», apenas puede tener hoy lugar esta causa de desheredacion, porque amiga y barragana son palabras sinónimas en el lenguaje de las leyes de Partida, como puede verse en la 5., tít. 45, Part. 4, y en otras varias; el concubinato estaba entonces permitido y regulado por las leyes; la amiga estaba en lugar de muger legítima segun la citada ley 44; y la 4, de que nos ocupamos, dice, «ó con otra muger que tuviese su padre paladinamente por su amiga: pero la actual legislacion no reconoce ni autoriza ó tolera el concubinato).

3. No salir fiadores de ellos, pudiendo, para libertarlos de prision (aunque esta causa no comprende á las hembras por estarles prohibida la

fianza), ó impedirles que testen; pues si luego hacen testamento, pueden desheredarlos; y si el hijo impide à su padre que deje algun legado á otro, podrá éste acusarle, y probado el delito, perderá aquel la herencia, y el legatario percibirá su manda como si le hubiese sido dejada en testamento: dicha ley 4.

[El Sr. Tapia, en su Febrero novísimamente redactado, opina respecto de la causa de desheredacion que consiste en no salir los hijos por fiadores de sus padres, que esta causa pudiera decirse que dejó de existir, pues en el dia nadie puede ser preso por deudas. Pero en nuestro concepto, si bien es cierto que segun la Constitucion del reino, nadie puede ser preso en el dia por deudas, esto no sirve de obstáculo para que subsista, como causa de desheredacion, lo dispuesto en la ley 4., título 7, Part. 6., siempre que el padre se hallase en prision, aunque no sea por deuda y el hijo pudiese sacarle de la cárcel, saliendo por fiador y no lo hiciere asi; pues tal es el espíritu de la ley citada y aun su letra misma, cuyo tenor es el siguiente: «Otrosi decimos, que seyendo el padre preso por deuda que debiese ó de otra manera si el fijo non le quisiere dar en cuanto pudiese para sacarlo de la prision, que le puede desheredar el padre ». Adviértase que la palabra dar se entiende aqui por fiar, segun la cláusula que sigue: «E esto se entiende de los hijos varones y no de las mugeres. Ca á las mugeres, defiéndelas el derecho que non puedan fiar á otri.]

4. Lidiar por dinero con hombre ó bestia contra la voluntad de su padre, y hacerse juglar ó farsante no siéndolo éste.

5. Hacerse ramera la hija á quien su padre quiso casar y ella lo resistió; pero si ella quiso casarse, y el padre lo difirió hasta los veinte y cinco años, no podrá ya desheredar á su hija, aunque se case contra su voluntad ó se prostituya: ley 5.', tít. 7, Part. 6.

6. El no cuidar los descendientes de recoger y alimentar al ascendiente que perdió el juicio y andaba vagando, á pesar de haberle recogido un estraño y avisádoles para que le cuiden; en este caso, muriendo intestado el ascendiente, le sucederá el estraño que le recogió y escluirá á los descendientes; si el loco tenia hecho testamento instituyéndolos por herederos, y muere en casa del estraño, no valdrá la institucion, pero subsistirán las mandas: caso de recobrar el ascendiente loco su juicio, podrá desheredar á los descendientes que le abandonaron.

7. No redimir, pudiendo, á sus ascendientes cautivos, ó ser negligentes en hacerlo. Si antes de ser cautivos hicieron testamento nombrando heredero, y este los deja morir en cautiverio, caduca la institucion, aunque subsiste lo demas del testamento; mas para incurrir en esta pena ha de ser el heredero mayor de 18 años, y siéndolo, no le sirve de disculpa alegar que el cautivo no le dió órden para enagenar ú obligar sus bienes á fin de redimirle, puesto que el derecho le concede esta facultad sin que sea necesario su mandato: ley 6, tít. 7, Part. 6.

(El reformador de Febrero pone una nota sensata advirtiendo que la intervencion ó facultades concedidas por esta ley al obispo en los bienes del que muere en cautiverio (nosotros lo habemos omitido), no serian hoy toleradas por los magistrados reales. Advierte igualmente que esta causa de desheredacion debia ser de muy raro uso en su tiempo á causa del estado de paz con las regencias berberiscas. Hoy que la mas terrible de ellas ha desaparecido, y las otras dos han sido forzadas à renunciar tan bár

bara costumbre, podia suprimirse enteramente esta causa; pero no lo habemos hecho porque todavia puede ocurrir algun caso aunque rarísimo.) 8. Volverse judíos, moros ó hereges los descendientes, siendo estos y sus ascendientes cristianos católicos; si los ascendientes no lo son, y los descendientes sí, deben aquellos instituirlos herederos. Habiendo muchos hijos, unos católicos y otros no, heredarán únicamente los primeros; pero si los segundos se convierten despues, se les debe entregar su legítima, aunque no los frutos que haya producido.

Siendo el padre y sus hijos hereges, y sus próximos parientes católicos, estos solos llevarán la herencia; y si alguno es herege y clérigo, y tambien son hereges todos sus descendientes por línea recta y transversal hasta el décimo grado, heredará la iglesia sus bienes, demandándolos dentro del año siguiente al dia en que se declare por herege al clérigo, y no pudiéndolos dentro de él, ó siendo legos serán confiscados: ley 7, tít. 7, Part. 6.

(El reformador de Febrero dice que ha de ser hasta el cuarto grado no hasta el décimo. Sala en su tomo 4.o de la Ilustracion del Derecho Real de España se hace cargo del fundamento de esta opinion que tambien fue la suya en sus Instituciones Romano-Hispanas; á saber: el Real decreto de 27 de noviembre de 1785; pero cambia de opinion por lo que puede verse allí, ó por lo menos opina que los grados deben entenderse segun la computacion canónica. Mas en Real decreto de 31 de diciembre de 1829, quedó ya orillada esta duda y fijado el cuarto grado civil para las sucesiones abintestato).

(El decreto de las Córtes de 9 de mayo de 1835, sancionado en 46 del mismo mes, quita igualmente todo motivo ó pretesto de duda, pues llama á la sucesion del intestado á las personas capaces de suceder segun las leyes vigentes, y para escluir al fisco, llama en tercer lugar á los colaterales desde el quinto hasta el décimo grado inclusive, computados civilmente está pues limitada la sucesion intestada fuera de este caso escepcional, al cuarto grado iuclusive computado civilmente).

(La sucesion de la iglesia seria hoy contestada en virtud del artículo 45 de la ley de 27 de setiembre de 1820, que generalmente se cree renovada por el Real decreto de 30 de agosto de 1836. Ademas el mencionado decreto de las Córtes de 1835 no hace escepcion ni llamamiento á favor de la iglesia; y finalmente, no se pierda de vista para todo esto de volverse moros, judios y hereges, que segun el artículo 10 de la Constitucion no puede en caso alguno imponerse al español la pena de confiscacion de bienes).

9. El contraer el hijo ó hija matrimonio clandestino contra lo dispuesto por el santo Concilio de Trento: pues por este hecho pueden ser desheredados é incurren juntamente con los que intervinieron en él como testigos en la pena de perdimiento de todos sus bienes y de destierrro perpetuo de estos reinos, y si despues entran en ellos, en la muerte, aunque nadie puede acusarlos de este delito, sino su padre, y muerto este, su madre: ley 5, tít. 2, lib. 10, Novísima Recopilacion.

1306. Dúdase no obstante si hoy dia será esta justa causa de desheredacion, por cuanto el matrimonio es nulo, y cuando se impuso la pena era válido, sobre lo que puede verse á Matienzo, glos. 7, números 4 y 5 á la dicha ley.