ple lo que aquel ha ordenado en su testamento ú otra última disposicion. 1495. Los ejecutores de últimas voluntades, á semejanza de los tutores, son de tres clases, á saber: legitimos, testamentarios y dativos.»>

1496. Legítimos son aquellos á quienes compete por derecho cumplir la voluntad del testador, como el obispo que lo es de las últimas voluntades pias: Conc. Trid., cap. 8, sess. 22, de reformat. y el heredero.

1497. Testamentarios son los elegidos en testamento ú otra última disposicion.

4498. Dativos son los que nombra de oficio el juez ó magistrado, cuando el elegido en el testamento ó el heredero no quiere cumplir lo dispuesto por el testador.

1499. Los testamentarios dativos se dividen nuevamente en universales y particulares.

4500. Universales son los elegidos para evacuar en un todo la voluntad del testador y distribuir todos sus bienes entre los pobres, ó en otras obras pías y aun profanas.

1501. Particulares son los que nombra el testador para cumplir tan solo lo concerniente á su alma, legados ú otra cosa particular.

SECCION II.

QUIENES PUEDEN Ó NO SERLO, Y SI PUEDEN SER COMPELIDOS.

1302. Pueden ser nombrados asi el presente como el ausente; Proemio y ley 4, tít. 40, Part. 6, Carpio, lib. y cap. 1 de executorib. et comissar. testament. núm. 36; uno ó muchos: el heredero ó estraño; el crérigo y el lego: Carpio, lug. cit., cap. 2.

1503. Puede igualmente serlo el mayor de 17 años, porque á esta edad le permite el derecho ser procurador en cualquier negocio estrajudicial. (Matienzo, glos. 8, núm. 5, ley 1, tít. 49, lib. 40, Nov. Recop.), y asi en cumpliéndolos, no se le escluye de este encargo, mayormente cuando por costumbre se le tolera, como á la muger, no obstante la prohibicion de la ley del Fuero Real abajo citada, porque las en él contenidas solo tienen fuerza de tales en donde son usadas y guardadas, como lo ordena la primera de Toro: Véase núm. 43.

1501. Puede asimismo serlo el escribano que autoriza el testamento, porque á mas de no estarle prohibido, no se le origina sino trabajo y responsabibidad de cumplir la voluntad del testador, y tener que dar estrecha cuenta de su comision, por lo que no debe hacérsele cargo de haberlo desempeñado, como por falta de la debida instruccion lo practican algunos visitadores de escribanos.

4505. Pero si el que autorizase el testamento reporta alguna utilidad de este encargo, no podrá serio, y se tendrá por no escrito, escepto en algu

nos casos.

1506. No puede ser albacea, regularmente hablando, el que tiene prohibicion de testar, y asi están prohibidos de serlo el loco, el que es del todo mudo y sordo por naturaleza ó por accidente, el alevoso, herege y traidor declarados, el siervo, el judío y el infiel. (Ténganse presentes los números 4053 y 1054 con la nota de éste).

4507. Tampoco podia serlo la muger, segun la ley 8, tit. 5, lib. 3 del

Fuero Real; mas por costumbre inconcusa y generalmente observada se le permite que lo sea.

4508. Ni podian serlo antes de su supresion los religiosos profesos sin licencia de sus prelados, ni los de San Francisco aun con ella, bien que podian ser nombrados para dar consejo á los albaceas: cap. últ., párrafo 1, de offic. jud. delegati.

1509. Generalmente hablando nadie puede ser compelido á admitir ó desempeñar el albaceazgo; pero una vez aceptado espresa ó tácitamente, está obligado á evacuarlo.

SECCION III.

FACULTADES, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LOS ALBACEAS; CLAUSULA AMPLIA DE SU NOMBRAMIENTO.

1510. Siendo muchos los testamentarios y no queriendo ó no pudiendo todos intervenir en el desempeño de su encargo, vale lo que uno ó dos ejecuten ley 6, tit. 10, Part. 6, aunque será mejor conferir á cada uno in solidum la facultad de cumplirlo, con lo cual, el que primero empiece á usar de ella puede proseguir hasta su conclusion, sin tener que avisar á los demas, ni estos que mezclarse en cosa alguna.

4511. Están obligados los testamentarios universales, no los particulares, á hacer inventario formal de los bienes del testador ante escribano y testigos, y á dar cuenta de lo recibido y gastado, aunque los releve de ello y fuesen los regulares, como en los términos arriba espuesto podian antes serlo, sobre lo cual hubo varias ejecutorias en el antiguo consejo de Castilla. 1512. No pueden conmutar lo dejado para causas pias en otros usos, aunque sean evidentemente mejores, si la voluntad del testador se puede cumplir justa y cómodamente; á menos que la conmutacion se haga con autoridad del Papa ó del Príncipe por causa justa y necesaria: cap. 3, de test., cap. 4, causa 13, cuest. 2, Clement. 2, de relig. domib.; cap. 18, de Foro com. Conc. Trind., sess. 22, cap. 6, de reformat.

1513. Ni para cumplir lo dispuesto por el testador pueden demandar judicialmente los bienes á su heredero ó al que los tenga en su poder, si rehusan entregarlos, sino en los tres casos siguientes:

4. Cuando la manda se deja para obras pias ó para alimentar y socorrer huérfanos ú otras cualesquiera personas.

2. Cuando el testador lega alguna cosa á otro juntamente con ellos. 3. Cuando les confiere facultad amplia para pedir judical y estrajudicialmente sus bienes y cumplir lo que deja dispuesto.

1514. Fuera de estos tres casos, los legatarios solos pueden demandar sus legados al heredero del difunto; ley 4, tit. 10, Part. 6. (Esta ley pone cuatro casos: pero el tercero de ellos está aqui embebido en el primero). 4315. Sin embargo, aunque en todos los testamentos suele darse á los testamentarios facultad para apoderarse de los bienes del testador, venderlos en pública almoneda ó fuera de ella, y con su producto cumplir su voluntad, no deben mezclarse los testamentarios particulares, caso de haber herederos forzosos, en otra cosa que en lo respectivo al alma, porque esta cláusula suele ponerse por estilo, y no por mandato de los testadores. 1516, Asi la mencionada cláusula solo puede servir para lo dicho, y

los escribanos no deberán poner ninguna otra sino con arreglo á lo testador les encargue señaladamente.

que el

1517. Obra ademas en apoyo de esto la consideracion de que, segun observa el señor Covarrubias y queda arriba indicado, el mismo heredero es verdadero testamentario, y contra él como tal debe proceder de oficio el juez eclesiástico por lo concerniente á lo pio, y el juez real á pedimento de los interesados en lo respectivo á legados y otras cosas; pues no parece justo que un estraño, y aun pariente, se entrometa con el especioso título de testamentario en bienes de herederos legítimos ó forzosos, que estos deben percibir directamente del testador y no por mano de otro.

(Sobre lo que aqui dice Febrero del juez eclesiástico, nos remite su reformador á una juiciosa nota que puso en otro lugar, y es como sigue: «Es cierto que los obispos por medio de sus visitadores se informan del cumplimiento de las disposiciones pias de los testamentos, que los interesados tienen que acreditar en las visitas con los documentos correspondientes; pero sobre apremiar al heredero para que lleve á ejecucion lo dispuesto en el testamento, véase la ley 44, tít. 20, lib. 10, Nov. Recop. y póngase principalmente la atencion en estas palabras: «y en el solo caso de no cumplir con esta obligacion los herederos se les compela á ello por sus propios jueces.» Nosotros, conviniendo con el juicio del reformador, remitimos nuestros lectores al señor conde de la Cañada en sus recursos de fuerza, cap. 2, donde trata este punto con su acostumbrada crítica y profundidad, citando en el núm. 39 la mencionada ley 14, que es de 2 de febrero de 1776, y se publicó para mejor inteligencia y observancia de la ley 36 de Toro, hoy 13 del mismo título y libro).

4548. Cuando los herederos sean estraños, podrán los testamentarios universales hacerlo todo bajo el tal concepto, si el testamento contiene la cláusula siguiente: «Nombro por mis testamentarios á Pedro y á Juan, y á cada uno de ellos in solidum, y les confiero ámplia y absoluta facultad para que luego que yo fallezca, sin intervencion, noticia ni concurrencia de mis herederos ni de la justicia, recojan las llaves de mi casa, entren y se apoderen de mis bienes, hagan ante escribano y testigos inventario estrajudicial de ellos y los tasen, eligiendo á este fin peritos, paguen lo que estoy debiendo y se llegue á deber con motivo de mi entierro, misas y demas cosas que ocurran, vendiendo para esto en almoneda ó fuera de ella los bienes suficientes; pidan judicial ó estrajudicialmente, y den, tomen y ajusten cuentas, nombrando contadores y personas prácticas y tercero en discordia, ó pidiendo se nombren de oficio en rebeldía, cuyas cuentas aprobarán, si están arregladas, y en su defecto espondrán y aclararán los agravios que incluyan; transijan y comprometan todos los créditos y deudas que tengo á mi favor y contra mí, y los pleitos que actualmente penden y en adelante se susciten; cobren judicial y estrajudicialmente lo que por cualquier motivo se me está debiendo y debiere, formalizando los competentes resguardos á favor de los pagadores y lastos á favor de los que pagaren por otros como sus fiadores ó mancomunados; entreguen á los legatarios sus legados; dividan y apliquen á mis herederos el resíduo de mis bienes con arreglo ȧ la institucion, deduciendo primero todos los gastos que se ofrezcan, y recogiendo de unos y otros las respectivas cartas de pago para su seguridad, y practiquen finalmente en todas y en cada una de las cosas espresadas y sus incidentes cuanto yo practicaria si por mí mismo lo hiciera, basta la

conclusion de mi testamentaría, consultando en lo que hubiere duda con dos letrados de acreditada ciencia y esperiencia, y ejecutando lo que unánimes resuelvan por escrito, á fin de justificar su conciencia y conducta con su parecer.

«Asimismo les confiero ámplia facultad para sustituir este poder, si fuere preciso; les prorogo el término legal por el que necesiten sin limitacion, y prohibo á todo juez eclesiástico y secular se mezcle en cosa alguna con pretesto de celo, ni impida á mis apoderados el uso de las ámplias facultades que les concedo, y si lo intentáre, mando se quejen de él á su superior para que le inhiba enteramente.

«Tambien mando que si alguno de mis herederos ó legatarios reclamare, se opusiere en todo ó en parte á lo que ejecuten ó ejecute el que primero tome conocimiento en mis bienes, se mezclare sin su beneplácito en ello, ó intentase judicial ó estrajudicialmente interpretar, limitar ó tergiversar las facultades que les dejo, se entienda por el hecho mismo escluido ó no llamado al goce de su parte, la cual se repartirá entre los demas de su clase; pues mis testamentarios ó cualquiera de ellos que entienda en el asunto, cumplirán con hacer dicho inventario y manifestar á mis herederos relacion jurada de los gastos ocurridos, y estos han de quedar obligados á darle el resguardo correspondiente para su seguridad, sin tener accion para decir de agravio de dichos gastos y division, ni pretender otra cosa que tomar la parte que mis testamentarios digan que les toca, porque todo lo fio á su conciencia, y ha de ser visto que en la propia forma se la doy y la reciben de mi mano, por ser esta mi deliberada voluntad, la que encargo al señor juez ante quien se agraviaren, que haga se observe literalmente y como suena, para evitar de esta suerte pleitos, gastos y desazones á mis testamentarios y herederos, los cuales han de pagar las espensas que causaren á aquellos, quedando ademas privados de la herencia.»>

1519. Pero aunque el testador confiera á sus testamentarios universales la facultad de vender sus bienes para cumplir lo que dispone, no deberán venderlos sino en pública subasta ó almoneda, como lo manda la ley 62, tít. 18, Part. 3, para evitar todo fraude, y alejar toda sospecha contra ellos. En el caso de venta, nada pueden comprar de los bienes del difunto: si lo hacen, ademas de ser nula la compra, incurren en la pena del cuatro tanto duplicado al fisco, del mismo modo que los tutores que compran algunas cosas de sus pupilos: ley 4, tít. 12, lib. 2, Nov. Recop. Hoy seria aplicado el cuatro tanto á penas de cámara).

4520. Tampoco podrán los testamentarios de ninguna especie delegar su encargo sin espresa autorizacion del testador; y aun concedida ésta, no valdrá en todos los casos, porque se cree elegida su industria, habilidad y buena conducta: cap. 2, párrafo 1, de testamento in 6.

SECCION IV.

TERMINO DENTRO DEL QUE deben loS TESTAMENTARIOS CUMPLIR SU ENCARGO; PENA DE LOS MOROSOS.

1521. Los albaceas ó testamentarios deben evacuar su encargo en el término ó tiempo que les prefijó el testador, aunque sea mayor ó menor que el legal: ley 6, tit. 10, Part. 6.

4522. No habiéndoles prefijado tiempo el testador, deben evacuarlo lo antes posible: dicha ley 6.

1523. Si hay obstáculos por los que no pueden evacuar prontamente su encargo, deben hacerlo á mas tardar dentro de un año despues de la muerte del testador: la misma ley 6.

4524. Si por malicia ó negligencia no cumplen su encargo, y despues de haber sido amonestados para que lo hagan dan todavía lugar á ser separados judicialmente, pierden por el mismo hecho lo que debian haber por el testamento; y si nada tenian que haber, deben pagar al interesado el daño que se le cause, y ademas dos mil maravedís á la real cámara: leyes 8, tít. 40, Part. 6 y 5, tít. 48, lib., 40, Nov. Recop. (Entiéndase hoy con aplicacion á penas de cámara). [Esta pena se halla derogada por el nuevo código penal. Véase la parte de esta obra que trata del derecho penal].

4525. La pérdida de lo que el albacea debia haber por el testamento, caso de serlo el hijo, debe entenderse quedándole salva su legitima: la misma ley 8, tít. 10, Part. 6. (Lo mismo deberá decirse entenderse de todos los herederos forzosos, porque la razon es la misma).

SECCION V.

SI DEBE Ó NO ser gratuito el cargo dE LOS TESTAMENTARIOS.

1526. Damos por supuesto que si el testador lega alguna cosa ó cantidad á los testamentarios, deben partírsela con igualdad ó en la forma prevenida por el testador; y en caso de fallecer alguno de ellos ó de no aceptar el encargo, acrece á los otros en la proporcion indicada: pero la cuestion actual es otra.

1527. Hay discordancia entre los autores sobre si deberá ó no darse algun salario á los albaceas por su trabajo.

Unos lo afirman general y absolutamente; otros dicen que no debe darse al mero ejecutor que ha de evacuar brevemente su comision, pero sí al que haya de desempeñar alguna de mucho tiempo con cargo de administracion.

Finalmente, otros, cuya opinion es la segura, lo niegan para todos y en todos los casos, porque entre el testador y el ejecutor de su última voluntad se celebra un verdadero contrato de mandato, que como fundado ó motivado por la confianza, amistad ó piedad es de suyo gratuito, y de lo contrario degeneraría y se convertiria en arriendo.

Asi pues, por el mismo hecho de aceptar su encargo el testamentario ó albacea, es visto que se obliga á evacuarlo graciosamente, y por lo tanto no se le debe salario, aunque sea oficial que viva de su trabajo, y aunque el encargo ó comision haya de durar por mucho tiempo con cargo de administracion: si bien es cierto, que en todo caso ha de satisfacerse al testamentario ó albacea lo que espenda de su caudal en el desempeño de su encargo.

1528. Mas á pesar de esto, debe darse salario por el albaceazgo cuando asi se pactó entre el testador y el ejecutor ó comisario, ó cuando este acostumbra alquilar su trabajo y por conjeturas se viene en conocimiento de que de otra suerte no aceptaria la comision ni el testador le encargaria la