que se hace en cualquier otro testamento; pero no debe dudarse de que puede el testador hacer todo esto, refiriéndose á bienes que tal vez adquiera en lo sucesivo, y de los cuales acaso no podrá disponer entonces por enfermedad ó incapacidad, pues á nadie se le prohibe prevenirse cuando se halla bueno.

1557. Por tanto, no deberá detenerse el escribano en autorizar la declaracion de pobre con todo cuanto quiera el testador disponer legalmente, hablando siempre de bienes futuros, pues que en ninguna pena incurrirá por hacerlo.

TITULO XIX.

De los codicilos.

SECCION I.

QUE SEAN, SU ORIGEN SUS ESPECIES Y SOLEMNIDADES; QUIENES PUEDEN

HACERLOS.

1558. El codicilo es: «una disposicion última menos solemne que el tes>>tamento, ordenada antes ó despues de este y en escritura breve, sin insti»tucion directa de heredero»: ley 1, tít. 12, Part. 6.

(Esta ley lo define así: «Escritura breve que hacen algunos omes, despues que son fechos sus testamentos ó antes.» Y no queremos dejar esta primera ocasion para manifestar con la debida modestia, que en esta materia disentimos de Febrero y de casi todos los que la han tratado. Despues de la ley 3 de Toro, hoy 2, tít. 18, lib. 10 Nov. Recop., aclaratoria de la ley 1.a del mismo, no hay ya la menor diferencia en cuanto á las solemnidades entre el testamento y codicilo nuncupativo ó abierto: ¿por qué pues conservar las antiguas diferencias sobre los efectos de uno y otro, fundadas principalmente en la única importante que ya ha desaparecido, y en otras que solo por un recuerdo supersticioso de la antigüedad pudieron subsistir aun entre los mismos romanos?

Porque segun habemos observado en los núms. 1018, 1036 y 1044, el testamento entre los romanos tuvo un orígen político, estaba unido al ejercicio de derechos políticos, y era acompañado de todas las imponentes solemnidades de una ley. En tal estado de cosas fué preciso y útil apelar á los codicilos ó simples cartas entre presentes, por los que el testador pedia á su heredero que hiciese esta ó la otra cosa; pero estas cartas, así como no exigian solemnidad para su redaccion, tampoco tenian fuerza legal para obligar al heredero, ni podian derogar al testamento que era una verdadera ley.

Mas con el tiempo túvose por moral y conveniente dar fuerza á los codicilos ó cartas, y esto hizo forzoso revestirlos de algunas formas esteriores. no tanto por via de solemnidad, como de la prueba necesaria para que constase de su certeza; así es que las mugeres podian ser testigos, y no era necesaria la rogacion de estos como lo era en el testamento, en el que no podian atestiguar aquellas. Desapareció al fin en Roma el sello político de los testamentos, y sin embargo subsistieron entre ellos y los codicilos estas

diferencias y todas las demás consiguientes á ellas, como la de no poderse dar ni quitar directamente la herencia, hacerse sustitucion, desheredacion, etc., en los segundos.

Que esto pasase entre los romanos, y aun el que haya sido trasladado á las leyes 2 y 3, tít. 12, Part. 6, puede escusarse y esplicarse: en aquellos por su veneracion à la forma primitiva de los testamentos, en estas por igual o mayor veneracion hácia la legislacion romana. Hay ademas en uno y otro derecho razones de consecuencia y aun de necesidad para establecer tanta diferencia entre la fuerza ó efectos del testamento y codicilo; en este era menor el número de testigos, y podian serlo las mugeres, nadie podia morir con dos testamentos, y esto pugnaba con la forma y destino de los codicilos, que habian sido introducidos para mitigar el rigor de este principio.

Pero igualadas ya entre nosotros las solemnidades del testamento y codicilo, pudiendo uno morir con dos ó mas testamentos si así lo quiere, y testado é intestado parcialmente, ¿qué razon ni pretesto siquiera plausible puede haber para mantener tantas y tan capitales diferencias entre uno y otro? Así, nosotros opinamos que todo lo que puede hacerse en testamento nuncupativo, puede tambien hacerse en el codicilo de la misma especie; y aun nos atrevemos á avanzar que en toda legislacion bien ordenada debe desaparecer el nombre del segundo, porque si ha de tener las mismas solemnidades que el primero, debe ser una misma cosa con él; y sino las tiene, el legislador aparece torpe é inconsecuente. Cerca y reviste el testamento con tantas solemnidades para fortalecerlo contra las asechanzas de la codicia y perversidad humana, ¿por qué no cercar de las mismas precauciones los codicilos, cuando por ellos se puede dar y quitar indirectamente la herencia? ¿qué diferencia real hay entre estas dos cosas? ¿y por qué se ha de admitir tal absurdo en esta importante materia contra el principio de derecho y de razon universal de que á nadie es permitido por medios indirectos lo que le está prohibido por los directos?

La dificultad puede estar en los codicilos cerrados, por creerse que no habló de ellos la citada ley 3 de Toro, ó 2, tít. 18, lib. 10, Nov. Recop., y que en este punto rige aun la ley 3, tít. 42, Part. 6. segun la cual era necesaria la intervencion de cinco testigos con sus firmas: Gregorio Lopez en la glosa 2 de la misma, y Gomez en la 3 de Toro, núm. 69.

Pero dejando aparte que otros como Burg. de Paz, comentando la misma ley de Toro, número 1360, y Menchac. de Success, creat. §. 25, núm. 23, sostienen que esta ley habló de unos y otros codicilos, los cerrados deben ser de uso rarísimo, y así como los testamentos de esta especie no se hacen sino en calma y con sana salud, sucederá lo mismo en los codicilos, y será per lo tanto dificil que en este infrecuente caso no se precava el testador con las mismas solemnidades: aunque de todos modos es evidente la necesidad de aclarar y fijar la materia de codicilos, ó por mejor decir, de desterrarlos.

Como prueba de la funesta manía de confundir con doctrinas y sutilezas el derecho romano lo que está claro en nuestras leyes recopiladas, citaremos á Gomez que sostiene, núm. 78, con todo el aire posible de seguridad, que la muger puede ser testigo en los codicilos, y que la ley 3 de Toro hizo novedad en cuanto al número, no en cuanto á la calidad de los testigos y lo sienta asi únicamente por hallarlo dispuesto en una ley ro

mana, pues que aun las nuestras de Partida habian guardado silencio sobre la calidad de los testigos.

Es pues visto que nosotros desechamos casi toda la doctrina de Febrero sobre codicilos, y el sánalo todo de la cláusula codicilar; pasamos no obstante á esponerla, para los que puedan opinar en contrario, y copiaremos tambien las fundadas observaciones de su reformador, por no privarle de su justo mérito).

1559. El codicilo sigue la naturaleza del testamento, pero no es parte suya, porque si lo fuera no subsistiria sin él como subsiste, á no ser que el testador se remita en el testamento á lo que ordenará en el codicilo, pues en tal caso es ya parte del mismo.

4560. Se introdujo por Lucio Léntulo en tiempo del emperador Au– gusto, á fin de hacer legados y fideicomisos, declarar el testamento, aumentar, disminuir, mudar y revocar su contenido, salva siempre la institucion de heredero. (Este orígen se esplica mas circunstanciadamente en el tít. 25, lib. 2, de las Instituciones de Justiniano).

1564. El codicilo, á manera de testamento, puede ser abierto ó cerrado: ley, 4, tít. 12, Part. 6.

1562. En los codicilos debe intervenir la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo ó abierto: ley 2, tít. 48, lib. 10, Novísima Recop. véase núm. 4008.

1563. Pero se duda si esta disposicion legal debe entenderse solo para los codicilos abiertos, ó si ha de ampliarse á los cerrados, puesto que la ley no distingue, y trata de su solemnidad á continuacion de la que presel testamento cerrado.

cribe para

1564. Algunos dicen que bastan tres testigos vecinos, con escribano, y cinco si no son vecinos, á lo cual me inclino: y otros, que son precisos los cinco y que firmen con este, como en el testamento escrito: Gomez, ley 3 de Toro, núm. 76, vers. Quaero tamen. Es decir, que respecto de los cerrados, aun rige la ley 3, tít. 12, Part. 6.

1565. Por tanto para quitar dudas y escrúpulos, debe procurar el escribano que se hallen presentes los cinco testigos pudiendo ser habidos, y de esta suerte no se podrá alegar nulidad por defecto de solemnidad; pues por leyes de Partida, la citada ley 3, se requieren los mismos cinco, los cuales deben firmar con el escribano encima del cuaderno como en el testamento cerrado; y no pudiendo encontrarlos, lo espresará en el otorgamiento para que conste.

«La ley 3 de Toro, que acaba de hacer diferencia entre la solemnidad del testamento abierto y la del cerrado, tambien la habria hecho entre ambos codicilos, si no hubiese querido igual solemnidad en ellos, manda que á los codicilos concurra igual número de testigos que al testamento abierto, y que á este asista el señalado en la ley del Ordenamiento del señor don Alonso, hoy ley 4, tít. 48, lib. 10, Novísima Recopilacion. Segun esta se requieren en el testamento nuncupativo tres testigos á lo menos, vecinos del lugar, con escribano público; sin este, cinco al menos del mismo vecindario, pudiéndolos haber en el lugar; y tres por lo menos de la misma vecindad, no pudiendo haberlos en mas número ni tampoco escribano público. Lo de los siete testigos que trae la citada ley recopilada se añadió por el señor D. Felipe II. ¿Y qué necesidad hay de disputas á vista de unas leyes claras y terminantes? Solo pueden servir aquellas para

burlarse de estas y hacer que no tengan su debida observancia.» (Febrero reformado).

1566. Por lo dicho, no deben ser admitidas las mugeres para testigos de los codicilos. Parlador. differ. 14, núms. 16 y 17, no obstante lo que dice Gomez, ley 3 de Toro, núm. 70, y Burgos de Paz en ella, número 4344, contra la comun opinion.

1567. Puede otorgar codicilo todo el que es capaz de testar; y puede otorgarlo solo y morir bajo de él, antes ó despues del testameuto, ό

con este.

1568. Si lo hace antes y no otorga luego testamento, es válido á no ser que lo revoque por otro, pero si otorga testamento, se revocará por este solo hecho el codicilo, no espresándose en dicho testamento lo contrario ó no confirmándose en él; y si lo hace despues del testamento valdrá tambien, siempre que no lo revoque por otro.

SECCION II.

QUE COSAS NO PUEDEN HACERSE EN LOS CODICILOS.

1569. No puede el testador nombrar directamente heredero en el codicilo, ley 2, tít. 42, Part. 6; bien que si le nombra, se estimará por testamento, aunque le llame codicilo, pues se recede muchas veces de la propiedad literal de las palabras, para que sirvan á la intencion del que las profiere y no se inutilice su disposicion.

4570. Tampoco puede el testador quitar en codicilo la herencia al instituido en testamento, ni imponer condicion al que fue instituido sin ella; por lo cual, aunque se la imponga no está obligado á cumplirla, ni dejará por no hacerlo de percibir la herencia, á no ser que en el testamento se diga: «que lleva la herencia con las condiciones y en la forma »>que espresará en el codicilo, y no de otra suerte;» en cuyo caso valdrá la condicion, porque solo declara en el codicilo lo que es, y no se la impone en este, lo cual es muy diverso. Véase núm. 1124.

1571. Ni puede mudarlo ni desheredar á los herederos forzosos, aunque sí manifestar el delito que cometieron contra él, y si fuere de los señalados por las leyes como causas justas de desheredacion y se probase, perderán la herencia.

1572. Finalmente, no puede hacer sustitucion, mandando que si el heredero nombrado en el testamento muere antes de entrar en la herencia le suceda en ella el que instituye en el codicilo; porque esto es hacer segunda institucion, lo cual está prohibido: leyes 104, tít. 18, Part. 3, 7 y 8, tít. 3; y 2, tít 12, Part. 6.

1573. Pero esto no obstante, se le permite nombrar en codicilo heredero universal indirectamente, que es por fideicomiso, rogando ó mandando al instituido en testamento que entregue la herencia al que nombra en el codicilo; bien que aun cuando no se le mande ni ruegue, tiene obligacion de entregársela: leyes 7, tít. 3 y 2, tít 12, Part. 6; pues la institucion directa hecha en codicilo ó testamento imperfecto con la cláusula codicilar se convierte en fideicomisaria.

(Repetimos lo anteriormente dicho, que en nuestra opinion puede ha

cerse en codicilo todo, lo mismo que en el testamento (1) y qué no admitimos la maravillosa cláusula codicilar, sobre la cual se esplica tambien el reformador de Febrero en los términos siguientes: «Despues de haber reflexionado bien sobre el párrafo de la cláusula codicilar que trae Febrero, hemos creido deber omitirle enteramente en esta cuarta edicion; ya por no apoyarse su doctrina sino en el derecho comun y en los intérpretes vulgares, y ya por ser infundada y contraria á nuestras leyes como fácilmente puede demostrarse >>

1574. Pero aunque el testador nombre directamente heredero en el codicilo, no incurrirá en pena el escribano por autorizarlo, pues ninguna ley se la impone ni se lo prohibe; y aquel se tendrá por testamento, como queda espuesto.

4575. Tambien puede nombrar en el codicilo tutor á sus hijos, pero deberá despues confirmarle el juez para que pueda usar de la tutela, lo cual no es preciso cuando le nombra en testamento: Véase el núm. 491 y las leyes citadas en él que nada hablan de confirmacion, aun cuando el tutor haya sido nombrado en codicilo.

SECCION III.

SI PUEDE UNO MORIR CON DOS Ó MAS CODICILOS.

1576. (Habiendo ya emitido nuestra opinion afirmativa de que puede uno morir con dos testamentos, podria parecer viciosa esta cuestion; pero la agita Febrero, y debemos seguirle en ella, como en otras que no habemos aprobado).

1577. Aunque ninguno puede hacer dos testamentos de modo que ambos valgan, pues por el segundo perfecto se revoca el primero, puede sí hacer dos codicilos ó todos los que quiera, sin que el primero se revoque por el segundo, sino en lo que sean contrarios, ó cuando hay reVocacion espresa.

La razon de esta diferencia consiste en que por los codicilos se legan ó dejan solamente cosas singulares, y de consiguiente pueden legarse unas en uno y otras en otro y subsistir todas las mandas sin repugnancia ni contrariedad; pero en los testamentos se deja necesariamente la herencia, que es todo lo que pertenece al testador; y asi se rompe el primero por el segundo, á causa de no poder subsistir ambos por la oposicion de dejarla toda á cada uno, ni por lo tanto ser integramente heredero de ella.

«Puesto que ya no es necesaria en el testamento la institucion de heredero, y que no pueden tener lugar las sutilezas que la hacian precisa segun el derecho romano y el de las Partidas, no parece haber inconveniente en que valgan dos testamentos de una misma persona, siempre que el uno no revoque al otro ni sean contrarias sus disposiciones. Por tanto, si en uno dispone el testador de la mitad de sus bienes distribuyéndolos en legados, y en otro de la otra mitad en iguales términos, deben valer y

(1) Por lo comun entienden los autores que las prohibiciones espuestas en los números 1569 al 1573 deben entenderse solo como referentes á los codicilos cerrados, mas no á los abiertos, en los cuales puede hacerse lo mismo que en los testamentos, puesto que para ellos se requieren las mismas solemnidades que para estos. (N. del Dr. C.).