ceptibles, y no bastan señas aunque responda haciéndolas con la cabeza: ley 49, vers. Si enim Cod. De testam., Gomez en la ley 3 de Toro, núme– ro 110, bien que segun algunos son suficientes las señas indicadas; mas no debe seguirse tal opinion por ser contraria á derecho. Véanse los números 1121 y 1122.

4649. Pero con tal que se entienda lo que habla el testador, podrá otorgar testamento, aunque esté tardo en la pronunciacion; y tambien cuando sabe leer y escribir, y escribe por sí mismo el testamento, segun se ha sentado en el número 1053; lo mismo debe decirse de los codicilos.

1620. Se dijo en el núm. 1050 que el loco puede testar durante sus lúcidos intérvalos, y para evitar dudas y controversias sobre si lo hace ó no dentro de ellos, dirà el escribano á algun hijo ó pariente de él que acuda al juez esponiendo la enfermedad del paciente, pero que algunas veces está en su acuerdo, y pretendiendo que dé facultad al escribano para que del mejor modo posible esplore su voluntad, con asistencia de médico Ꭹ cirujano, que préviamente declaren con juramento si se halla ó no capaz, y que estándolo, ordene su testamento ante ellos y el competente número de testigos; de todo lo que se ponga el correspondiente testimonio.

4621. Obtenida en el caso anterior la facultad judicial, declararán conforme á ley el médico y cirujano, si el paciente está ó no en su juicio, y constando estarlo y pareciendo lo mismo al escribano, y no de otra suerte (pues para dar fé no se ha de fiar de lo que otros dicen, sino de lo que vea y advierta por sí mismo), á presencia suya y de los testigos prevenidos por ley ó mas, preguntará al testador todo lo concerniente á su última disposicion, con particularidad al nombramiento de heredero y otras cosas, aunque sean contrarias á sus mismas respuestas ó no vengan al caso, para mejor cerciorarse de la sanidad de razon del paciente, y del juicio y firmeza de su voluntad, y practicará todo lo que le dicte su prudencia y conduzca á evitar dudas, portándose con la mayor madurez, imparcialidad, y reflexion, sin dejarse llevar de pasion, interés ó ira, estendiendo lo que le responda, habiendo puesto las declaraciones del médico y cirujano á continuacion de la providencia judicial, y no pasará á estender una cláusula sin que antes satisfaga á la anterior. Sabiendo y pudiendo firmar el testador hará el escribano que firme el testamento con todos los concurrentes que supieren; luego lo autorizará, y evacuado todo, se presenta al juez á fin de que lo apruebe para su mayor validacion, precediendo el exámen de todos los circuns

tantes al acto.

(Respetando al Febrero como se merece, y mas particularmente en todo lo relativo á práctica, hallamos algo de chocante en el caso y método del número anterior. El nombramiento de peritos hecho por el juez, parece bastante para cubrir la responsabilidad del escribano cuya fé ó testimonio se refiere á las declaraciones de los mismos. Y si el juicio particular del escribano ha de ser el decisivo y prevalecer sobre las declaraciones de aquellos, ¿á qué viene el nombrarlos? Aun nos place menos la controversia y preguntas y repreguntas capciosas que segun Febrero han de mediar entre el testador y el escribano; y por último, no hallamos conforme à la naturaleza de las últimas voluntades, que viviendo el testador, se someta su testamento á la publicidad y solemnidad de la aprobacion judicial. Véase lo que á continuacion del número 1050 digimos nosotros entre paréntesis, que es

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el único caso de duda racional propuesto en esta materia por los autores segun nuestros escasos conocimientos).

4622. Si el testador se halla enfermo, y no habla ni entiende el idioma del escribano, hará éste que se llame al secretario de la interpretacion de lenguas, y que á presencia suya y de los testigos instrumentales examine su voluntad, á cuyo efecto prevendrá el escribano á dicho secretario lo que ha de preguntar al testador, estenderá la pregunta, y á su continuacion la respuesta, que el intérprete diere, espresando como éste dijo que le habia hecho aquella pregunta, y el testador dado aquella respuesta, y concluido todo con este órden lo firmarán el testador, los testigos instrumentales y el intérprete, y luego lo autorizará el escribano, quien no necesita juramentar al intérprete, porque como secretario del rey hace fé lo que certifique aunque no puede autorizar testamentos ni contratos, sino es que tenga notaría de reinos, y así es precisa la concurrencia del escribano.

1623. Sino hubiese secretario de la interpretacion, hará el escribano que se busquen personas inteligentes y fidedignas, las juramentará, y practicará las diligencias espres adas en el número anterior; y si nadie entendiere al enfermo, habrá éste de morir sin testamento.

1624. Pero si el testador sabe y puede escribir, y entiende el idioma del escribano, mas no lo habla, hará éste que escriba por sí mismo su disposicion, á cuyo fin le prevendrá lo que puede y debe hacer y lo que le está prohibido, y luego la firmará con los testigos instrumentales, rubricando todos á mayor abundancia las hojas del protocolo, porque si fallece bajo esta disposicion, se traducirá para que se sepa y observe lo que deja ordenado. Si el escribano quiere corroborar mas esta disposicion, procurará que algun interesado pida al juez que mande á los testigos deponer lo que pasó ante ellos y reconocer sus firmas, y que á su consecuencia lo declare por testamento, pues aunque estos no pueden testificar de la voluntad, del testador por no haberla entendido, sirven sus dichos para que no se alegue que despues de aquel acto ó en él se cometió fraude, y por lo tanto conviene que sepan escribir.

(El testamento ológrafo obviaria mejor á los inconvenientes de que se trata en los dos números anteriores: la legislacion francesa lo tiene admitido para todos los casos; las leyes 42 y 45, tít. 5, lib. 2 del Fuero Juzgo lo admitian para casos parecidos á los propuestos por Febrero).

1625. Dos son las razones porque el escribano no puede autorizar el testamento cerrado en que está instituido heredero:

4. Porque el heredero y fideicomisario universal tienen prohibicion de ser testigos y de escribirse por herederos en el testamento segun el senado consulto Liboniano, y el escribano hace en él veces de dos testigos: Véase la nota del núm. 141.

2. Porque se requiere su aprobacion y autoridad por forma para su validacion.

«Por el senado consulto Liboniano se prescribió que ninguno, aun dictándolo el testador, pueda escribirse en testamento ajeno alguna cosa, castigando al contraventor como falsario; de cuya prohibicion no se escusan ni el hijo en el testamento del padre, ni el marido en el de la muger, por no haber persona alguna que tenga contra si iguales sospechas de fraudes y artificios. Y aunque en los diferentes cuerpos de que se compone nuestra legislacion, no hemos hallado ley que trascriba el senado consulto Libo

niano, la práctica universal de nuestros tribunales superiores y la mas respetable del Consejo lo tiene recibido, juzgando por su tenor las causas á que se cine, bien sean sobre disposiciones profanas ó acerca de las pias, únicamente dispensadas de lo que son puras solemnidades, pero no de los defectos que padezca en sí la voluntad, como lo hemos visto ejecutoriado en el dicho Consejo.» (Nota del reformador del Febrero, tomada del señor Elizondo en el tomo 3, núm. 3, pág. 80 de su Pract. univ. for.). Nosotros advertimos de paso que no estamos conformes con Elizondo sobre que las disposiciones pias están dispensadas de las solemnidades, que llama puras, del testamento, porque no reconocemos testamentos privilegiados; ni tampoco en la absoluta nulidad del legado que uno escribe para sí mismo, «aun dictándolo el testador,» porque precisamente se halla esceptuado este caso cuando el testador hace mencion especial de que lo dictó. Véase á Sala, tít. 10, lib. 48 de su Digesto Romano Hispano y á Voet., tít. 8, lib. 34 de Dig., núm. 4, que se apoyan en ley romana espresa; y á ellas habrá de recurrirse cuando carecemos de patrias en una materia que, á pesar de este vacío, ha sido adoptada por la práctica).

1626. Pero puede el escribano autorizar su testamento cerrado ó nuncupativo por sí y ante sí, pues como trata de asunto propio á nadie daña. 1627. Tambien puede el escribano autorizar el testamento nuncupativo en que se le nombra por heredero con tal que intervengan la solemnidad de testigos y demas requisitos prescritos por la ley para cuando no concurra escribano, y deponiendo luego los testigos del contenido del testamento, como si ante ellos solos lo formalizára en cédula; á cuyo efecto, firmarán el protocolo y rubrica rán sus hojas para que no se presuma suplantacion ó engaño.

(Esto no pasa de una opinion sin apoyo de ley espresa patria ni aun romana. Voet. tít. 8, lib. 34 del Dig., núm. 3, se inclina á la contraria).

4628. Lo dicho en el número anterior sucede tambien con otro cualquier instrumento que sea contra el mismo escribano que lo autoriza con tal que haga protocolo y observe la solemnidad y formalidad prefinidas por derecho; pues en él concurren dos personalidades, una pública y otra privada, y puede usar de ambas en un mismo acto, asi como separadamente ó en distintos de cada una: Parlad.; lib. 2, Red. cuotid., cap. 40, núm. 23. 1629. Se duda si es requisito preciso para la estabilidad del testamento ú de otra última disposicion, que el escribano dé fé del conocimiento del testador, ó que depongan de él dos de los testigos instrumentales, como lo es en los contratos, con arreglo á la ley 2, tít. 23, lib. 10, Nov. Recop.

Unos autores dicen que por lo que pueda ocurrir en lo sucesivo, y para que se sepa si el testador es ó no el mismo que espresa ser, debe intervenir uno de dichos requisitos.

Otros, y esta es la opinion mas fundada, sostienen que ninguno de ellos es preciso, porque el testamento no es contrato obligatorio del que pueda seguirse perjuicio á tercero, sino la manifestacion de una última voluntad que el testador puede revocar hasta su muerte. Verdad es que la ley 54, tít. 18, Part. 3, que trae la forma de ordenar los instrumentos, dice: «E deve ser muy acucioso, solícito, el escribano de trabajarse de conocer los omes á quien face las cartas, quién son, é de qué lugar, de manera que non pueda y ser fecho ningun engaño. »

1630. Es verdad tambien que la citada ley 2, tít. 23, lib. 40, Novísima

Recopilacion, manda al escribano que si no conociere á algunas de las partes que quisiere otorgar el contrato ó escritura, no lo haga, á menos de que presente dos testigos, que digan que las conocen, espresando de dónde son vecinos; pero esto debe entenderse en los contratos, y aun en ellos deben poner mayor diligencia los contrayentes por el perjuicio que puede seguírseles de ignorar con quien contraen, que el escribano, cuyo oficio ó funciones son autorizarlos y ordenarlos conforme à derecho para su mayor estabili– dad, y ser un testigo público á fin de que los contrayentes no puedan retraerse; por lo que en diciendo, «que lo otorgaron así, y espresaron tener aquellos nombres y apellidos», y dando fé de ello parece que á nada mas estará obligado.

1631. Por tanto, si cuando el escribano y testigos no conocen á los otorgantes, se da por contento aquel á cuyo favor se celebra el contrato, del conocimiento del otro, no se anula el instrumento aunque carezca de este requisito, ni de no contenerle se hará cargo al escribano, porque como no hay engaño, cesa el fin de la ley; y sucediendo esto en los contratos, con mas razon debe proceder en los testamentos y últimas disposiciones, en que no puede resultar perjuicio á tercero. Ademas, seria cosa durísima que por no contener dichos requisitos fuese inútil el testamento, ó no pudiese el testador manifestar su voluntad ni descargar su conciencia.

(En efecto, la ley recopilada no habla de testamentos; y sí solo de contrato ó escritura; pero en lo que dice Febrero respecto de estas cuando la parte á cuyo favor se otorgan se dá por contenta del no conocimiento de la otra, aunque el raciocinio usado por aquel es ingenioso, tiene la prohibicion absoluta y literal de la ley «el escribano no la haga ni reciba;» y ya sabia el legislador que nadie tiene tanto interés como las partes en saber con quien contraen).

Corroborase esta opinion con que si alguno de tales requisitos fuera esencial para la validacion de los testamentos y últimas voluntades, lo prevendrian las leyes recopiladas y de Partida que tratan de su solemnidad; y otras, como la 30, tít. 4, Part. 6, y la 2, tít. 30, lib. 4, Novisima Recopilacion, que hablan de los peregrinos y romeros, no les permitirian que testasen, ni podrian testar, porque en tierra estraña no son conocidos de nadie.

1632. Asi pucs, tenga entendido el escribano, que aunque no conozca al testador ni haya quien le conozca, no debe dejar de autorizar su testamento, porque es menor inconveniente que carezca de esta circunstancia que el que muera intestado.

1633. Para poder dar fé de su conocimiento en contrato ó disposicion última, no es menester que sea de su lugar ni que le haya tratado desde niño; pues basta que le haya visto y hablado tres veces, y sepa que comunmente se le llama por el nombre y apellido que dice tener y que por tal es conocido.

[Ultimamente, conviene advertir, que por real órden de 23 de marzo de 1845 se mandó que los escribanos siempre que den la primera copia de los testamentos que autoricen, remitan á los gefes políticos de la provincia (hoy gobernadores) un testimonio de los legados que se dejen á favor de los establecimientos de beneficencia, ó certificacion con su negativa si no los contuviese; que sino se les pidiese copia, remitan sin embargo los espresados documentos dentro del mes de la muerte del testador).

TITULO XXII.

De las mandas.

1634. Nuestras leyes de Partida comprendieron en el nombre de man" das lo que las romanas bajo el de legado, y nuestros escritores suelen usar indistintamente de ambas voces. Nosotros los seguiremos en esta parte, y trataremos de ellas en este punto.

SECCION I.

DEFINICION Y DIVISION DE LOS LEGADOS.

1633. La manda ó legado es una dádiva que el testador hace á alguno en última disposicion. La persona á quien se deja el legado se llama legatario ley 1, tit. 9, Part. 6.

(Mucho han disputado los intérpretes del derecho romano acerca de la definicion del legado, y sus disputas han llegado tambien á nuestros comentaristas. Creemos ajeno del objeto de esta obra presentar las razones alegadas en defensa de las distintas opiniones, y aunque hemos dado la que trae Febrero en el número 1.o, capítulo 6.°, libro 2 de su tercera parte, no queremos omitir la que generalmente se dá por los que no quieren que el legado sea ni donacion ni especie de donacion, los cuales lo definen: »porcion de los bienes hereditarios que el testador deja á alguno en su » testamento ó codicilo, y que debe ser entregada por el heredero).»>

1636. Las mandas se dividen en forzosas y voluntarias; y estas en génericas, específicas y de cantidad.

1637. Las forzosas son las que los testadores tienen obligacion de dejar en sus testamentos para la redencion de cristianos cautivos, conservacion de los santos lugares de Jerusalen, y para casar huérfanas: ley 7, título 3, lib. 10 Nov. Recop.

1638. Los que otorgan testamento en esta córte ó en ocho leguas al contorno deben dejar tambien manda para sus hospitales generales. (Real órden de 11 de diciembre de 1750 y 17 de octubre de 1751 (1).

(No es necesario que espongamos lo dispuesto por diferentes Reales órdenes y decretos acerca de la recaudacion é inversion de las mandas. forzosas; lo creemos ajeno de nuestro propósito. Solo debemos advertir al escribano, que debe cuidar de que no se omitan en los testamentos para no incurrir en las distintas penas establecidas contra los que fueren negligentes en advertirlo á los testadores). Instruccion de 20 de mayo de 1831. 1639. Mandas voluntarias son las que dependen enteramente de la voluntad del testador, y las hace à favor de quien quiere, y del modo que le parece mas conveniente. De estas nos ocupamos finalmente en este título.

4610. Se llaman genéricas las mandas «que consisten en cosas que »se cuentan, pesan y miden,» como trigo, aceite, dinero, «ó las de otras » que se dejan con nombre apelativo ó comun,» como un caballo, una mula, etc., sin espresar cuál.

(1) Véase acerca de estas mandas el núm. 4086.