tiempo de la muerte del testador y no dispuso de ellos, tocan al legatario, porque son parte del fundo y se consideran una misma cosa con él: lo cual no puede decirse de los frutos separados.

1729. No se deben al legatario los frutos de cosa genérica ó ajena, sino desde que se constituye en mora el heredero y se le interpela en juicio para su entrega, que es desde la contestacion del pleito; porque no adquiere dominio en lo legado como cuando la cosa es específica y propia del testador.

1730. Lo mismo procede por la propia razon cuando el legado es de quinto ó de otra parte ó cuota de bienes del testador sin asignacion de los que se han de dar en pago al legatario; como tambien en todos los casos en que no se traspase al legatario el dominio de la cosa legada: pues en ellos no se le deberán los frutos hasta el dia en que se le trasfiera.

4731. Si no hay heredero instituido, y aunque lo haya si no quisiere aceptar la herencia, podrá el legatario interpelar á los legítimos ó al ejecutor testamentario para que la acepten, ó se nombrará curador á los bienes yacentes, con quien se practiquen las diligencias relativas á la aceptacion; desde la cual así como se trasfiere al legatario el dominio verdadero de lo legado, así tambien se le trasferirá el derecho de percibir los frutos de ello.

(Legándose puramente cosa determinada ó específica, pasa su dominio al legatario inmediatamente despues de la muerte del testador, sin que sea necesaria para este efecto la adicion ó aceptacion del heredero, puesto que segun la ley 1, tit. 18, lib. 40, de la Novis. Recop. valen las mandas aunque en el testamento no se haya nombrado heredero, ó el que lo esté no acepte la herencia: por tanto los frutos de la cosa específica pertenecerán al legatario de dicho tiempo).

1732. Moviéndose pleito sobre la cosa legada antes de su entrega está obligado el heredero á satisfacer las espensas que se hagan; y si el here-dero muere despues de hecha la entrega, las satisfará el legatario.

1733. Quitándose en juicio la cosa legada, no puede el legatario usar de la accion de eviccion contra el que la vendió al testador, á no ser que el heredero le ceda sus acciones; y si el legado dejado con gravámen no valiese en el todo y fuere quitada alguna parte en juicio, se ha de disminuir á prorata la carga.

1734. Cuando el testador lega cosas del heredero, está obligado éste á entregarlas al legatario, que no adquiere su dominio hasta la entrega; en lo cual se diferencia este legado del de cosa propia del testador.

1735. Esto ha de entenderse cuando es único el heredero, ó aunque haya muchos es uno solo el gravado á la tradicion de la manda; pues si son muchos y se grava á todos á restituir ó entregar la cosa que pertenece al uno, su dueño estará obligado á entregarla parcialmente ó su estimacion, á proporcion de la parte de herencia que le toque.

1736. En el legado de cosa ajena está obligado el heredero á comprarla y entregarla al legatario; y si el dueño no quiere venderla, á dar á aquel mismo su valor: ley 40, tít. 9, Part. 6.

1737. Legando el testador sus créditos, derechos y acciones, debe el beredero entregar al legatario los instrumentos con que pueden probarse,

y cederle las acciones correspondientes para su cobranza: ley 47, tít. 9, Partida 6.

1738. Por la remision ó liberacion del débito hecha en contrato ó última voluntad, es visto remitirse el puro, vencido y de presente, no el condicional y á dia cierto, escepto que se esprese otra cosa; y en la general solo se comprenden las deudas personales à favor del difunto, no las reales ó hipotecarias, de modo que si uno posee alguna cosa de éste sobre la cual podia ser reconvenido por la reivindicacion ó por otra accion real, no se entiende comprendida en el legado la remision; y asi el heredero puede repetirla del poseedor.

4739. Cuando el testador legó lo que tenia empeñado ú obligado à alguno por menos de lo que valia, debe el heredero desempeñarlo y entregarlo al legatario. La misma obligacion tiene si lo estaba por el tanto ó por mas de su valor, ya supiese ó no el testador que al tiempo de legarlo estaba empeñado: ley 14, tít. 9, Part. 6.

1740. Pero si cuando lo legó ignoraba el empeño, y el importe de este era menor que el valor de la cosa, debe desempeñarla el legatario, pues es visto que solo le legó el esceso: dicha ley 41.

1744. Habiendo consistido el legado en alhaja ó prenda que su deudor habia entregado al testador, queda salvo á los herederos de éste el derecho de repetir contra el deudor lo que debia, porque no es visto habérselo remitido, sino haberle legado solamente el derecho de prenda, y dejado libre del empeño la alhaja: ley 16, tít. 9, Part. 6.

1742. Cuando el legatario probase que el testador habia querido legarle la prenda y remitirle la deuda, estará obligado el heredero á entregarle aquella y los documentos con que se acredita esta. Con respecto á los legados de eleccion y alimentos, véase lo que hemos dicho en sus respectivas secciones.

[V. el tít. 36).

SECCION XIII.

DE LA CUARTA FALCIDIA.

1743. A veces los testadores reparten y distribuyen sus bienes haciendo de ellos mandas, en razon de las cuales no dejan al heredero cosa alguna. Los romanos para asegurar la adicion de la herencia en estos casos dieron la famosa ley Falcidia, segun la cual pertenecia siempre al heredero instituido la cuarta parte de todos los bienes. Nuestras leyes de Partida la admitieron tambien, y por lo mismo vamos á ocuparnos de ella bre

vemente.

1744. Disponiendo el testador de todos sus bienes haciendo de ellos mandas ó donaciones mortis causa, de modo que no quede salva al heredero la cuarta parte de ellos, puede retenerla y rebajar de aquellas para completarla lo correspondiente á cada una segun su respectiva cuota: ley 1, tit. 11, Part. 6.

1745. Antes de sacar su parte legitima ó falcidia debe pagar todas las deudas del difunto, y tambien reintegrarse de las que éste le debiese, sino es que lo prohiba espresamente en el testamento: ley 2, tit. 11, Partida 6.

1746. Asimismo debe sacar los gastos hechos en la muerte del testador, en los escritos del testamento y en los memoriales de sus bienes: ley 2 citada.

1747. De todo lo demas le pertenece la cuarta parte, tomando lo correspondiente de cada cosa mandada que sea partible sin daño, y no siéndolo, de su precio; pero no podrá tomarla entera en cosa mandada á otro sino con voluntad de éste dicha ley 2.

1748. Para sacar la cuarta falcidia debe atender el heredero al valor que tienen los bienes al tiempo de la muerte del testador, y la diminucion ó aumento de ellos será en beneficio ó daño suyo, y no de los legatarios: ley 3, tít. 11, Part. 6.

4749. Si falta algo del valor de los bienes despues de la muerte del testador, lo perderá el heredero y á los legatarios se entregarán sus mandas cumplidas: dicha ley 3.

4750. No podrá el heredero sacar la cuarta de las mandas siguientes: 4. De las hechas á iglesia ú otro lugar religioso..

2.° De las hechas á los hospitales ó pobres.

3.

De las que se hagan para la redencion de cautivos ú otro fin piadoso. 4. Las dejadas en testamento militar: ley 4, tít. 44, Part 6.

5. Cuando el testador manda algo á sus herederos con prohibicion de ena jenarlo.

6. Cuando el testador se lo prohibe espresamente.

7. Si manda algo á sus hijos por razon de su legítima.

8. Si manda algo á su muger por razon de dote: ley 6, tít. 44, Part. 6. 1751. Si el heredero pensando haber en la herencia lo suficiente para sacar su cuarta y cumplir las mandas, pagase algunas por entero, debe igualmente satisfacer las demas á no ser que se descubriese alguna deuda. grande del difunto, en cuyo caso podrá sacar la de aquellas que aun no hubiese pagado: dicha ley.

1752. Los casos en que no es permitido á los herederos sacar la cuarta, no deben entenderse cuando estos son descendientes ó ascendientes, los cuales deben haber su legítima sin gravámen alguno, á no ser que hayan sido desheredados con derecho: ley 4 cit.

1753. Para que los herederos puedan sacar la cuarta falcidia, deben antes hacer inventario; y sin hacerlo, solo podrán sacarla los ascendientes ó descendientes, porque estos han de haber su parte legítima por deuda de naturaleza, y aquellos por la ley: ley 7, tit. 14, Part. 6.

1754. Perderán los herederos la cuarta falcidia en los casos siguientes.

1. Cuando cumple el mandato reservado del testador y dá alguna cosa á persona de las prohibidas por las leyes, pues no debe obedecerle: ley 5, tít. 41, Part. 6. Se esceptúan los hijos y nietos del testador.

2. Cuando cancela maliciosamente el testamento ó mandas para que no valgan.

3. Cuando hurta alguna cosa de las mandadas.

4. Cuando niega la manda ó se atribuye la propiedad de lo mandado: ley 6, tít. 44, Part. 6.

(El reformador de Febrero despues de tratar de la revocacion de las mandas, dice que correspondia en aquel lugar tratar de la cuarta falcidia; pero que como la ley 1, tít. 4, lib. 5 de la Recop. (1, tit. 18, lib. 10 de la

TITULO VIGESIMOSEGUNDO.

Nov.) dispone que valga todo lo ordenado en el testamento aun sin la adicion del heredero instituido, se controvierte entre nuestros intérpretes si tendrá lugar en el dia dicha cuarta. «Yo he examinado, prosigue, los fundamentos de la opinion afirmativa y negativa, y ambas me parecen probables. Mas sin embargo de todo me ha parecido conveniente omitir dicho párrafo de la cuarta falcidia por considerarlo inútil, puesto que nunca ó casi nunca se hace uso ni se oye hablar de aquella en los tribunales ni en las particiones de herencias y que siempre debe espurgarse de la jurisprudencia todo lo que únicamente sirve para dilatarla y confundirla.» Hasta aquí el reformador. Nosotros creemos que en efecto puede y debe espurgarse de la jurisprudencia todo lo que solo sirve para confundirla, pero no aquello que puede ser de algun uso y aplicacion. El mismo reformador conoce esta verdad, cuando confiesa que le parece tan probable la opinion de los que creen que puede tener lugar la cuarta falcidia como la de sus contrarios, y en esta incertidumbre no deja de ser lo mas acertado dar noticia de una parte de la jurisprudencia, que aunque nunca ó casi nunca tiene lugar en los tribunales ni particiones de herencias, pudiera llegar el caso de que la tuviera, y seria hasta ridículo que la ignorasen los que debian saberla. Por estas consideraciones sin duda el señor Tapia en su Febrero novísimo dedicó un capítulo á tratar esclusivamente de las dos cuartas, trebeliánica, y falcidia, acerca de las cuales es uno mismo el juicio del señor Gutierrez).

(Febrero en los párrafos 5 y 6 del capítulo 6 de su segunda parte trata, aunque muy ligeramente, del derecho de acrecer en los legados, y de si los que haga el testador á su mujer, acreedores, y tutor que nombre, se han de compensar con la dote, bienes parafernales, arras y gananciales que tocan á la primera, con lo que debe á los segundos, y con la décima que corresponde al tercero. Siguiendo nosotros el método sencillo que nos hemos propuesto, remitimos en esta parte á nuestros lectores á los números 1272 y siguientes, en que se fijan los principios generales de cada una de estas materias, por los cuales pueden resolverse cuantos

casos ocurran.

Del derecho de acrecer en los legados y herencias.

Sin perjuicio de la referencia que hacen los reformadores de Febrero, al núm. 1272 sobre el derecho de acrecer en los legados, creemos conveniente esponer en esta 4.a edicion, algunas esplicaciones que pueden servir de complemento á las de los números citados.

El derecho de acrecer en las herencias era, segun la legislacion romana, necesario y voluntario; era necesario cuando se dejaba al heredero una sola parte de la herencia, sin disponerse de la restante, pues en virtud del principio de que nadie podia morir en parte testado y en parte intestado, acrecia la porcion restante al heredero instituido, sin que el testador pudiera impedir este acrecimiento. Era voluntario, cuando se derivaba de la voluntad presunta del testador, atendidas las cláusulas ó proposiciones de que se valía Hamando á una misma cosa á varias personas. El derecho de acrecer necesario, aunque fue adoptado en la legislacion de Partidas, ha desaparecido de nuestra jurisprudencia, desde que por la ley 4, tít. 48, lib. 10, de la Nov. Recop., se dispuso, que cuando solo se instituya heredero en parte de la herencia, vaya la parte restante á los herederos abin

testato. Réstanos, pues, solo el derecho de acrecer voluntario, por el cual se entiende el que tienen los coherederos ó colegatarios que han sido llamados juntamente á una misma herencia ó legado, para adquirir la parte que ha quedado vacante por faltar alguno de ellos.

Son, pues, circunstancias indispensables para que se verifique el derecho de acrecer: 4. Que falte alguno de los coherederos ó colegatarios sin haber adquirido su porcion por morir antes que el testador, renunciar la herencia, no cumplir la condicion, etc., pues si sobrevive al testador, adquiere la cosa dejada y la trasmite á sus herederos. 2. Que sean llamados á una misma cosa conjuntamente. Esto puede verificarse de tres modos: 4. por conjuncion en la cosa cuando el testador deja una misma cosa á dos ó mas personas en un mismo testamento, pero en diversas proposiciones, v. gr, lego á Pedro tal viña; lego á Juan la misma viña: 2.o por conjuncion en las palabras solamente, como si el testador dejase á dos ó mas personas una misma cosa en una misma proposicion, pero espresando señalamiento de partes en la misma, v. gr., lego á Diego y á Antonio mi casa por partes iguales: 3.° por conjuncion mista de verbal y real, esto es, en las cosas y en las palabras, dejando el testador en la misma cláusula una misma cosa á dos ó mas personas, sin espresion de partes, v. gr., lego á Luis y á Pedro tal casa.

Cuando hay entre los colegatarios ó coherederos conjuncion real ó místa, no hay duda alguna que se verificará el derecho de acrecer; de suerte que si muere uno de ellos antes que el testador, etc. etc, se acrecerá su propiedad y pleno dominio al otro ó mas conjuntos, porque dicha conjuncion, dice Febrero, induce cierta presuncion de voluntad v afecto del testador al legatario que sobrevive, conceptuándose que si este fuera solo, le dejaria todo el legado, y asi es visto haberle sustituido vulgarmente en la parte que tocaba al otro que no quiso ó no pudo percibir. Es decir, que estas dos instituciones ó mandas como hechas en un mismo testamento, indivisa y solidariamente, se tienen por una sola institucion ó legado que se divide entre los colegatarios ó coherederos cuando concurren todos, y que cuando alguno falta, pertenece su parte por entero al que sucede en los bienes.

Acerca de los conjuntos en las palabras solamente, se ha contendido entre los autores, sobre si deberá entenderse que tiene lugar entre ellos el derecho de acrecer. Los que opinan por la afirmativa, se fundan en que la espresion de partes intelectuales y no físicas, como indica la cláusula en partes iguales, no es obstáculo para que se consideren unidos en la cosa, puesto que esta designacion de partes se sobreentiende tambien en las otras dos clases de conjunciones, aunque no se esprese, porque concurriendo todos los llamados han de dividir entre sí la cosa legada.

Pero los que llevan la opinion contraria, combaten las razones espuestas diciendo que cuando se señalan partes en el legado, aunque no sean materiales, se divide la disposicion, y cada parte ó mitad se considera como objeto particular de un legado; que no es posible decir que el testador dió absolutamente á cada uno de los legatarios lo dado al otro; que no hay concurrencia entre los legatarios, y por consiguiente, falta el derecho de acrecer y va la parte del que falta al heredero abintestato: en fin, que et testador ha dado á cada uno una parte semejante, y la similitud es esclusiva de la identidad.

Sin embargo algunos de los autores que llevan esta opinion advierten