que no seria asi, cuando el testador no ha querido hacer legados distintos, sino disponer sobre la ejecucion del legado hecho á muchos para el caso de que hubiera concurrencia por parte de todos, por lo que, para saber si hay lugar al derecho de acrecer, debe examinarse si el testador ha querido designar partes en la ejecucion ó en la dísposicion misma. (V. Pothier Pand. XXX. No teniendo lugar el derecho de acrecer cuando se verifica designacion de partes intelectuales; v. g., legando una cosa por partes iguales, mucho menos lo tendrá, como observa Febrero, cuando se legan cosas distintas ó se divide la herencia ó legado en partes ciertas y diversas: v. g. lego á Juan la mitad de tal viña y á Pedro la otra mitad; pues en este caso, no habiendo conjuncion de ninguna clase, cada uno de los legatarios no adquiere mas derecho que á la parte que se le deja, y así renunciándola, se incorpora esta en la herencia. Sin embargo, Gutierrez pretende que en este caso existen para el derecho de acrecer iguales razones que en los anteriores, pero el autor del Febrero adicionado rebate esta opinion con solidez. (Véase el prólogo de dicha obra, párrafo iv, y la defensa del señor Gutierrez, núm. 141 y siguientes. La opinion de los que no admiten el derecho de acrecer sino en los casos de conjuncion real ó mista, ha sido seguida por la generalidad, como la mas fundada, por apoyarse en el testo de la ley 23, tít. 9, Part. 6. En esta ley no se dice nada sobre el caso de la conjuncion verbal, y esta omision es tanto mas significativa cuanto que en el tiempo en que se dió dicha ley, se sabian las dudas y cuestiones á que daba lugar el derecho romano por su ambigüedad sobre este punto, y la necesidad de esponerlo con claridad y terminantemente.

Acerca del modo de verificarse el derecho de acrecer, deben tenerse presentes las siguientes reglas. Cuando se ha hecho un mismo legado á varios conjuntos en la cosa, como que se lega á cada uno su totalidad y la particion solo se verifica posteriormente por efecto de la concurrencia de todos, cuando falta alguno, el que queda obtiene la totalidad por dereho propio, y mas bien que recibir un aumento ó acrecimiento, debe entenderse que se le evita una diminucion ó decrecimiento. Asi es, que no puede quedarse solo con la parte que le perteneceria si hubiera concurrido el otro colegatario, y desechar la parte que se le aumentó por la falta de este, sino que debe tomar el todo, pero sin las cargas impuestas á aquel. Por el contrario, cuando se deja la misma cosa por una misma proposicion á muchos legatarios, solo puede tener uno de ellos la totalidad por un decrecimiento propiamente dicho en el caso de que el otro no acepte la herencia; porque habiéndose dado la cosa legada una sola vez á los colegatarios conjuntos, solo podia tener cada uno de ellos una parte de la misma. Asi es que el legatario que queda solo, puede rehusar la parte de legado del que falta, pero no puede aceptarla sino con sus cargas particulares.

El acrecimiento se hace no de persona á persona, sino de porcion à porcion; de manera, que si muere uno de los legatarios, despues de adquirir el legado, la parte que hubiese trasmitido á sus coherederos se acreceria con todas las porciones que caducaran.

Suponiendo varios colegatarios, unos conjuntos en las palabras y la cosa y otros solo en la cosa legada, cuando falta uno de los llamados en la cosa y en las palabras, acrece su parte á su colegatario; si el que falta es de los conjuntos en la cosa, su porcion acrece á todos, pero los conjuntos en la cosa y las palabras se consideran solo como una persona.

FORMULARIO.

ESCRITURA CONCERNIENTE A LA MATERIA DE TESTAMENTOS.

Testamento regular.

1753. En el nombre de Dios todo poderoso. Notorio sea á los que el presente testamento viesen, como yo don Francisco Solís y Guzman, natural y vecino de esta córte, hijo legitimo de legítimo matrimonio de don Juan de Solís y Guzman y de doña María de Toledo, difuntos, naturales que tambien fueron de ella, hallándome por la divina misericordia bueno y sano (ó enfermo) y en mi entero juicio, creyendo y confesando el misterio de la Trinidad, y todos los demas que cree y confiesa nuestra santa madre la iglesia católica, apostólica, romana, en cuya verdadera fé y creencia he vivido, vivo y protesto vivir y morir, como católico fiel cristiano: tomando por mi intercesora y protectora á la siempre virgen é inmaculada reina de los ángeles María santísima, Madre de Dios y señora nuestra, del santo angel mi custodio, los de mi nombre y devocion, y demas de la córte celestial, para que impetren de nuestro Señor y redentor Jesucristo, que por los infinitos méritos de su preciosísima vida, pasion y muerte me perdone todas mis culpas, y lleve mi alma á gozar de su presencia, temeroso de la muerte, que es tan natural y precisa á toda criatura humana como incierta su hora, para estar prevenido con disposicion testamentaria cuando llegue, resolver con maduro acuerdo y reflexion todo lo concerniente. al descargo de mi conciencia, evitar con la claridad las dudas y pleitos que por su defecto pueden suscitarse despues de mi fallecimiento, y no tener á la hora de éste algun cuidado temporal que me obste pedir á Dios de todas veras la remision que espero de mis pecados, otorgo y ordeno mi testamento en la forma siguiente:

Encomiendo mi alma á Dios nuestro señor que de la nada la crió, y mando el cuerpo á la tierra de que fue formado; el cual, hecho cadáver quiero se amortaje con el hábito de nuestro seráfico padre san Francisco, y sepulte en la iglesia parroquial de donde al tiempo de mi muerte fuere parroquiano.

Es mi voluntad que asistan á mi entierro, si fuere en público, el número completo de sacerdotes de mi parroquia, los que acompañen mi cuerpo hasta la iglesia; y si fuere en secreto, mando que mis testamentarios distribuyan en misas por mi alma, á su eleccion, sin perjuicio del derecho de parroquia, el importe de la limosna que por su asistencia se les habia de dar, y en este caso á nada tengan derecho.

Mando que en el dia de mi entierro, siendo hora, y sino en el inmediato, se celebre por mi alma misa cantada de cuerpo presente con diácono, subdiácono, vigilia y responso, y que asistan á oficiarla el número de sacerdoles referido, pagándose la limosna que se acostumbra.

Mando igualmente que se celebren doscientas misas rezadas por mi alma, las de mis padres y abuelos y demas de mi obligacion, satisfaciendo de limosna por cada una tres reales de vellon; de las que, sacada la cuarta parte correspondiente á la parroquia, las restantes se celebrarán en las iglesias y altares que elijan mis testamentarios, como tambien las referidas en la cláusula anterior.

Lego por una vez para la conservacion de los santos lugares de Jerusalen y tierra santa, redencion de cautivos cristianos y demas mandas forzosas tantos reales de vellon, y tanto, con arreglo á lo que está mandado, á los hospitales de esta córte. (Véase el número 1086 y su nota, donde se hace referencia de las mandas forzosas que se hallan establecidas hoy dia).

Para ayudar á la curacion de los pobres enfermos del hospital de san Juan de Dios de esta córte, mando se entreguen al administrador de él quinientos y cincuenta reales de vellon por una vez, y le encargo que los distribuya en este destino y no en otro, y sobre ello la conciencia.

A don Antonio de Solís, mi hermano, lego la caja y espadin de oro de mi uso diario; y á doña Teresa, mi hermana, mil ducados de vellon en dinero por una vez, para tomar estado ó para los fines que quisiere: y les pido me encomienden á Dios.

Al criado mayor que me sirva al tiempo de mi muerte, lego toda mi ropa de lana y seda que entonces tuviere; á la criada que me asista y hubiere en mi casa, la cama completa en que durmiere, con sus tablas, colchones, cuatro almohadas, otras tantas sábanas, la manta y colcha de que usare en ella, y asimismo cincuenta ducados de vellon en dinero por una vez: y si hubiere dos, perciba todo este legado la mas antigua, y á la moderna se den solo cincuenta ducados: y les pido me encomienden á Dios.

Declaro que me hallo casado legítimamente con doña Gertrudis Meneses, en cuyo matrimonio hemos procreado y tenemos por nuestros hijos legítimos á don Alejandro, don Antonio, don José, doña Manuela y doña María Josefa de Solís, menores en la edad pupilar, de los cuales y demas que procreáremos constante él, usando de las facultades que me confiere la ley 3, tít. 16, de la Part. 6, nombro á la referida mi muger por tutora y curadora de sus bienes, ínterin subsista viuda y en atencion á su buena conducta, aplicacion, gobierno y maternal amor que les profesa, y á que por consiguiente cuidará con el mayor celo y vigilancia de la conservacion y aumento de ellos, la relevo de fianzas, y consigno frutos por alimentos para su crianza y manutencion. Suplico al señor juez ante quien se presente testimonio de esta cláusula, que apruebe y confirme este nombramiento, y discierna este encargo con la relevacion y consignacion mencionadas, pues así es mi voluntad; pero si volviere á casarse, mando que aunque dé fianzas se le quite la tutela y saquen de su poder á mis hijos y sus bienes, y se entreguen á la persona mas cristiana y abonada que pareciere á dicho señor juez, el cual le señale para su manutencion y crianza lo que contemple preciso segun su calidad, y no frutos por alimentos, y el sobrante se deposite y emplee cuando haya proporcion, para aumento de sus legítimas; sobre todo lo cual le encargo la conciencia, y me conformo con la ley 5 del mismo título y Partida.

Usando de la potestad que me confieren las leyes de estos, reinos mejoro

en el tercio que quede de mis bienes, despues de deducido el quinto, al espresado don Alejandro mi hijo, el que le consigno en las tierras sitas en tal parte, término de esta villa, y mando que si su valor no alcanza á completarlo, se le reintegre lo que falte en bienes muebles, y si escede, el sobrante sea para parte de pago de su legítima paterna.

A la mencionada doña Gertrudis mi muger, la lego el remanente del quinto de mis bienes, el que le consigno en una casa que poseo en esta córte en tal calle; bien entendido, que si volviere á casarse, aunque sea pasado el año de viuda, la ha de restituir incontinenti á mis hijos, para que se divida entre ellos con igualdad y no á prorata, á cuyo fin la prohibo enagenarla, y en este caso revoco y anulo este legado; y mando que el quinto se deduzca primero que el tercio, pero que no esceda de la legítima que á cada uno de mis cinco hijos debe tocar; sin embargo de cualesquiera razones que haya para deducirse del total de mis bienes.

Si entre mis papeles, ó en poder de mi confesor ó de otra persona se hallare una memoria con fecha posterior á este testamento y relacion de él, ó sin fecha, firmada de mi puño, ó escrita por mí aunque no esté firmada, que contenga mandas, declaraciones, fundaciones, remisiones, ampliacion ó revocacion de todo ó parte de lo que dejo ordenado, ú otras cosas concernientes á mi última voluntad, mando que se tenga y estime por parte integral de él, que como tal se protocolice, sin necesidad de precepto judicial, en los registros del presente escribano; que su contesto se observe exacta, íntegra é inviolablemente, sin tergiversacion, como si aqui fuera especificado; y que á los verdaderos interesados se den las copias y testimonios que pidan de lo que les corresponda, pues asi es mi voluntad; pero no estando escrita ó firmada por mí, no haga fé judi– cial ni estrajudicialmente.

Para cumplir todo lo tocante á obras pías que contiene este testamento y contuviere la memoria (en caso de dejarla), nombro por mis testamentarios á don Fulano y don Fulano, y á cada uno in solidum; y les confiero ámplio poder para que luego que fallezca se apoderen de mis bienes, vendan de los mas efectivos los precisos, en pública almoneda ó fuera de ella, y de su producto lo cumplan y paguen todo, cuyo encargo les dure el año legal y todo el tiempo que necesitaren, pues se lo prorogo.

Despues de cumplido y pagado todo lo espresado, del remanente de mis bienes y derechos presentes y futuros, instituyo por mis únicos y universales herederos á los espresados don Alejandro, don Antonio, don José, doña Manuela y doña María Josefa de Solís y Meneses, mis cinco hijos y de la referida doña Gertrudis Meneses, mi muger, y á los demas descendientes de legítimo matrimonio que tuviere al tiempo de mi muerte y deban heredarme, para que los hayan y lleven por su órden y grado, segun su representacion y lo dispuesto por las leyes, con la bendicion de Dios y la mia.

Y por el presente revoco y anulo todos los testamentos y demas disposiciones testamentarias que antes de ahora he formalizado por escrito, de palabra ú en otra forma, para que ninguno valga ni haga fé judicial ni estrajudicialmente, escepto este testamento y memoria citada que quiero y mando se estime y tenga por tal, y se observe y cumpla todo su contesto como mi última deliberada voluntad, ó en la via y forma que mejor lugar haya en derecho. Asi lo otorgo y firmo ante el presente escribano,

NIVERSIDAD CENTRA ›

en esta villa de Madrid, á tantos de tal mes y año, siendo testigos Pedro, Juan, Francisco, Diego y Anselmo de tal, vecinos de ella. Y yo el escribano doy fé de que conozco al otorgante: la ley 103, tit. 48, Part. 3, trata de la estension del testamento.

Declaracion de la dote que la muger llevó al matrimonio, y de lo que su marido le ofreció en arras.

1756. Declaro que cuando doña Fulana mi muger se casó conmigo, trajo á mi poder por dote y caudal suyo propio, en bienes muebles que se tasaron, tanta cantidad, y tanto en dinero, que todas ascendió á tanto: y que le ofrecí tanto en arras y donacion propter nuptias, y de ello otorgué à su favor el correspondiente resguardo. Mando que se le haga pago de su dote íntegramente, y en cuanto á las arras se tenga presente mi capital y caudal que me tocare, y si cupiere en la décima parte de mis bienes, se le entregue sin descuento lo que le ofrecí; y no cabiendo, se le satisfaga la parte que quepa.

Declaracion del capital que llevó el marido.

4757. Declaro que cuando contrage matrimonio con Fulana llevé por caudal mio propio tantos mil reales, de que otorgó á mi favor el capital correspondiente en tantos de tal mes y año ante Fulano, escribano Real. Mando se tenga presente para la deduccion de los gananciales ó menoscabos que pueda haber.

Otra, de los hijos que el lestador tiene, y de lo que dió á uno de ellos en cuenta de su legitima.

1758. Declaro que del matrimonio que contrage con Fulana, tengo por mis hijos legítimos á Francisco, Pedro y Juan, de los cuales Francisco se ha casado, y le di tantos mil reales en cuenta de su legítima paterna. Mando que los traiga á colacion y particion con sus hermanos, y que los reciba en parte de pago de ella; y si escediere, se tenga el esceso por mejora.

Legado del quinto por alimentos á un hijo natural.

1759. Declaro que tengo un hijo natural llamado Pedro, que lo hube en Fulana, estando ambos solteros, y sin impedimento canónico, no solo al tiempo de su concepcion sino al de su nacimiento, de suerte que podía – mos casarnos sin dispensacion; y mediante hallarme con descendientes legítimos procreados en Fulana mi muger difunta, usando de la facultad que me conceden las leyes 40 y 28 de Toro, le lego el remanente del quinto de todos mis bienes, derechos y acciones, que es lo que puedo dejarle por razon de alimentos; y si al tiempo de mi fallecimiento no tuviere otro legitimo, sea mi universal heredero.