que hasta dicha altura está facultado el Arnaiz para obrarla segun le conviniese, no pudiendo introducir novedad alguna en el resto de la mencionada pared, que deberá conservarse como hoy existe, confirmando la sentencia de vista en la parte suplicada, en lo que esta fuere conforme, y supliéndola y enmendándola en lo que no lo fuere, contra cuyo fallo de revista se interpuso por el D. Francisco Javier Arnaiz recurso de nulidad, que despues de habérsele denegado por dicha Audiencia, le fue admitido en virtud de apelacion por providencia de este Supremo Tribunal, citando como infringidas varias leyes y doctrinas legales, siendo las primeras la 12, título 13, Partida 3.'; la 1.', título 28, y la 15 título 22 de la misma Partida; la 2., título 13, libro 2 del Fuero Real; y las 13 y 14, título 31, Partida 3., todo por los motivos que esplicó, diciendo que algunas de ellas habian sido infringidas, si no en su letra, por lo menos en su espíritu; Visto:

Considerando que la hacienda pública vendió las casas de que se trata, primeramente al demandado Carbonel la suya con todas sus entradas, salidas, usos, costumbres, derechos y servidumbres, sin hacer declaracion especial ni reserva alguna de derechos, y posteriormente al demandante Arnaiz las que posee, segun aparece de las respectivas escrituras otorgadas, la de aquel en 6 de febrero y la de este en 22 de mayo de 1844:

Considerando que cuando se valuó la casa de Carbonel, se sacó á pública subasta y otorgó por la Hacienda pública la escritura de venta, tenia, como antes poseyén– dola el cabildo eclesiástico de Burgos, y estaba de inmemorial, dos vanos ó ventanas abiertas en la pared en cuestion, dominando el edificio de Arnaiz en la parte colindante con ella, que daban á algunas habitaciones luz,

ventilacion y demás que es consiguiente, y las aguas pluviales del tejado de dicha pared caian sobre la casa de este último; ventajas y comodidades que tienen su valor, el cual hubo de aumentar el precio que se dió por la finca:

Considerando que adquiriéndola Carbonel en este estado por el título oneroso de venta, la Hacienda pública se sujetaba á sufrir las consecuencias inmediatas y legalmente indeclinables de que la disfrutara con las mismas condiciones y del propio modo que se la entregaba:

Considerando que al vender la Hacienda pública á Arnaiz la casa contígua á la del Carbonel no pudo trasmitirle mas derechos que los que ella tenia, ni dejar de trasferirla con los gravámenes á que estuviera sujeta:

Considerando que si bien el dueño de una cosa puede hacer de ella y en ella lo que quisiere, no es sin embargo esta facultad tan absoluta que le sea lícito obrar contra derecho, ni tampoco de modo que ceda en perjuicio y ofensa de los que asistan á un tercero:

Considerando que la sentencia reclamada se ajusta á la demanda, resolviendo las cuestiones que literal y esplícitamente se propusieron, como lo evidencia su simple cotejo, y con ellas virtualmente el espediente de denuncia acumulado:

Considerando, por último, en presencia de todas estas razones, que no se ha infringido clara y terminantemente ninguna disposicion ni doctrina legal de las que se han citado, incurriendo en la equivocacion de enumerar entre ellas la ley 11, título 13, Partida 3.', que no existe;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de nulidad interpuesto por D. Francisco Javier Arnaiz contra el fallo de revista pronunciado en estos autos por la Sala segunda de la Audiencia de Burgos en 11 de marzo del año último, y condenamos

al espresado Arnaiz en las costas, y en la pérdida de los 10.000 rs. depositados para su interposicion, los que se distribuyan en la forma que prescribe la ley.

Y por esta nuestra sentencia definitiva, que se publicará en la Gaceta del gobierno, y de la que se remitirá por duplicado copia certificada al ministerio de Gracia y Justicia, así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.= Por el Sr. D. Francisco Agustin Silvela, que votó por escrito, Luis Rodriguez Camaleño. Luis Rodriguez Camaleño. Miguel de Nájera Mencos. José Mariano de Olañeta. Jorge Gisbert. Vicente Valor.Miguel Osca.

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Leida y publicada fue esta sentencia por el Ilmo. Sr. D. Luis Rodriguez Camaleño, Magistrado de la Sala primera del Tribunal supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública, de que certifico como secretario de S. M. y de cámara de dicho Supremo Tribunal.

Madrid 24 de febrero de 1855.

José Calatrabeño.

SENTENCIA.

42.

En la villa y corte de Madrid á nueve de noviembre de mil ochocientos cincuenta y siete, en el pleito seguido en Valladolid entre D. Miguel Herrero Lopez y D. Miguel Diaz sobre pertenencia de una chimenea y un palomar y declaracion de dos servidumbres, pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de nulidad propuesto por D. Miguel Diaz de la sentencia de revista dictada en cuatro de febrero de este año por la Sala tercera de la Real Audiencia de aquel territorio:

Resultando que en diez y siete de julio de mil ochocientos cincuenta y dos, D. Miguel Herrero propuso de

manda en el juzgado de dicha ciudad, esponiendo que le pertenecia una casa número veintidos, calle de Cantarranas, de la misma poblacion, lindante con otra de D. Miguel Diaz, quien con motivo de cierta obra se habia apoderado de algunas porciones de terreno de la casa del demandante, que consistian en dos huecos entre la medianería y el tabique de una habitacion, en una chimenea abierta en el macizo de la misma pared, y en un cuartito que fué palomar, colocado al estremo de un corredor en el piso alto; y que arbitrariamente habia establecido dos servidumbres sobre la casa del mismo demandante, abriendo tres ventanas grandes al jardin de esta, y echando sobre el mismo los vertientes de las aguas; y solicitó se declarase que era dueño de los espresados huecos, chimenea y palomar, y que su casa estaba libre de toda servidumbre á favor de la de Diaz, á quien en su consecuencia se condenara á reponer las cosas á su anterior estado: sobre todo lo cual el mismo demandante aclaró la demanda, diciendo que los dos huecos estaban colocados á los lados de la chimenea, y de ellos pedia á Diaz solamente lo que para sí hubiese tomado; que el palomar habia estado al estremo del corredor en el piso alto de la casa de Herrero; y que de todas las ventanas que tenia Diaz en su pared y daban sobre el área del jardin del demandante, solo queria este que se tapasen las que no estuviesen abiertas con arreglo á ordenanza:

Resultando que aclarada así la demanda, contestó el demandado pidiendo que se le absolviese de ella, y esponiendo que Herrero no era dueño de la casa contígua á la de Diaz, porque la vendió D. Miguel Junco, su anterior dueño, á D. Antonio Llamas en trece de enero de mil ochocientos cuarenta, sin que, por un papel firmado por el primero de estos en veintiuno de octubre de mil

ochocientos treinta y nueve, hubiese adquirido Herrero mas que una accion personal para obligar á Junco á otorgar escritura de venta, y sin que una transaccion celebrada entre Herrero y Llamas en once de octubre de mil ochocientos cuarenta y tres, fuese un título traslativo de dominio, ni á favor de Junco ni de Herrero; y prueba de ello que este habia exigido de Junco el otorgamiento de otra escritura en diez y nueve de mayo de mil ochocientos cuarenta y ocho, ratificando el papel firmado en mil ochocientos treinta y nueve, de todo lo cual deducia el demandado que el demandante ejercitaba una accion real y otra negatoria, y era indispensable, para poder usar de ellas, que fuese dueño de la casa, lo que no sucedia:

Que esta estaba como en mil ochocientos cuarenta y ocho, como se vendió á Herrero; de modo que el demandante reclamaba lo que entonces no pertenecia á ella ni fue vendido; y que aun suponiendo que la finca no se hubiese enagenado, no como estaba en mil ochocientos cuarenta y ocho, sino como se encontraba en mil ochocientos treinta y nueve, debia Herrero ventilar la cuestion con Junco, si este se habia equivocado ó le habia engañado, ó bien contra Llamas:

Que las únicas variaciones que se habian hecho eran: primera el cambio de palomar por otro cuarto que se introducia en la casa número veintidos; y segunda, el haber consentido Llamas, en remuneracion de este beneficio, que Diaz abriera una ventana del mismo tamaño que las otras dos grandes que existian; y finalmente espuso que habiendo sido Llamas dueño legítimo de la casa citada, Herrero, que transigió con él, no tenia derecho para oponerse á lo practicado por su causante:

Resultando que en el escrito de réplica insistió el demandante en su propósito, y ampliando sus razonamien