conocimiento que desde tiempo antiguo tenian de la casa de Diaz y de los objetos de la cuestion, acerca de lo cual se hizo prueba en las anteriores instancias, pues los testigos presentados por Herrero fueron interrogados con referencia á tiempo ilimitado, y muchos de los examinados por parte de Diaz lo fueron con relacion á época anterior al año de mil ochocientos cuarenta y tres, y sin limitacion á determinado tiempo:

Considerando que con arreglo á la ley sesta, título diez, libro once de la Novísima Recopilacion, y á la regla cuarta, artículo cuarenta y ocho del reglamento provisional para la administracion de justicia, dicha prueba no es admisible, circunstancia indispensable para que proceda el indicado recurso, con arreglo al párrafo cuarto, artículo cuarto del Real decreto de cuatro de noviembre de mil ochocientos treinta y ocho:

Considerando, respecto al interpuesto en cuanto al fondo de este pleito, que la sentencia de revista es sustancialmente conforme con la de vista, en la parte que hace relacion á la chimenea y huecos ó roperos, y á la vertiente de aguas, sobre lo cual no cabe por consiguiente el recurso, segun lo establecido en el artículo tercero del mismo real decreto, mayormente cuando estos particulares son separables de los demás tratados en el juicio:

Considerando que en el único punto en que hay disparidad entre ambas sentencias es el de la servidumbre de luces, acerca del cual la declaracion hecha en el fallo de revista es favorable á D. Miguel Diaz, no siendo por lo tanto racionalmente creible, ni tampoco sería procedente que hubiera intentado el recurso contra esta parte que le favorece:

Considerando que la sentencia de revista ha abrazado

en sus decisiones los tres puntos siguientes, comprendidos en la demanda y la contestacion.

Primero. La chimenea y los huecos ó roperos.

Segundo. La servidumbre de vertiente de aguas.

Y tercero. La de luces, por lo cual no ha infringido en esta parte la doctrina de derecho, de que el fallo debe recaer sobre todo lo contenido en la demanda y la conay testacion, y solamente ha omitido el cuarto, relativo á la porcion de terreno que fue palomar de la casa del demandante, sobre lo que nada ha reclamado este, que es á quien la omision perjudica, y el recurrente, á quien le favorece, ni ha hecho mencion especial de él en el recurso, ni le interesaba hacerla:

Considerando que segun los anteriores razonamientos, no son aplicables al presente recurso las leyes sesta y cincuenta, titulo quinto, Partida quinta, relativas al contrato de compra y venta, porque no puede entrarse hoy en la cuestion de dominio de la casa á cuyo favor se han reivindicado los objetos y derechos antes espresados:

Y considerando, por último, que aun prescindiendo de la improcedencia del recurso por la conformidad que hay respecto á los puntos espresados entre la sentencia de vista y la de revista, no puede estimarse infringida la doctrina de jurisprudencia, segun la cual el demandante está obligado á probar su accion, y no haciéndolo procede la absolucion del demandado, porque en la apreciacion de las pruebas hecha por la Sala tercera de la Real Audiencia de Valladolid para dictar su fallo, no ha cometido ninguna infraccion legal:

Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso: y condenamos al D. Miguel Diaz en las costas de él, y en la pérdida de los diez mil reales depositados, que se distribuirán del modo preve

nido en el artículo veintidos del citado real decreto; y lo acordado.

Y por esta nuestra sentencia, de la cual se pasarán las oportunas copias para su publicacion en la Gaceta y su insercion en la Coleccion legislativa, así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.=El Marqués de Gerona.=Ramon Lopez Vazquez. Sebastian Gonzalez Nandin. Jorge Gisbert.=Miguel Osca.=Manuel Ortiz de Zúñiga.=Antero de Echarri.

Publicacion:

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Manuel Ortiz de Zúñiga, ministro del Tribunal Supremo de Justicia, y ponente en estos autos, estándose celebrando audiencia pública en su Sala primera el dia de hoy, de que certifico como Secretario de S. M. y escribano de Cámara de dicho Supremo Tribunal.

Madrid nueve de noviembre de mil ochocientos cincuenta y siete.=Dionisio Antonio de Puga.

SENTENCIA.

18.

En la villa y corte de Madrid á 12 de febrero de 1859, en los autos seguidos por D. José Leal con los consortes D. Francisco Tarascó y Doña Mariana Sahun sobre negativa de servidumbre é indemnizacion de perjuicios, autos pendientes ante Nos por recurso de casacion que interpusieron los segundos contra la sentencia dictada por Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona:

la

Resultando que D. Francisco Mascaró dió en enfitéusis, por escritura de 16 de junio de 1749, á D. José

Casals y los suyos una

tierra de dos mojadas y media,

situada en la villa de Badalona, reservándose por años el derecho de tanteo.

Resultando que José Casals

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y su hijo José vendieron en 7 de febrero de 1779 á D. Francisco Fillol y los suyos, libre de todo pecho, un trozo de tierra por precio de 150 libras, las 100 por la tierra y las 50 por la facultad de regar; siendo condicion por parte del comprador la de hacer en el término de un año, y en la línea del Mediodía, una pared de nueve y medio palmos de alta por lo menos, y por los vendedores y los suyos la de no impedir en tiempo alguno ni á distancia alguna, en sus posesiones y honores, la vista que por el lado del Mediodía, y mirando al mar, tenian las casas del comprador, por ser otro de los principales fines de la compra; ni tampoco hacer nada que pudiera servir de escalera para mirar, entrar, ni saltar al terreno vendido:

Resultando que D. Pedro Bahils, dueño de dicho terreno en 1844, bajo la denominacion de Torre de Fillol, firmó un papel en 1.° de marzo de aquel año, confesando haber recibido de D. José Leal la cantidad de 40 duros por el derecho de edificar cargando sobre las paredes de su casa y corral:

Resultando que D. Pedro Bahils dió en enfitéusis, por escritura de 20 de abril del mismo año de 1844, á los consortes D. Francisco Tarascó y Doña Mariana Sahun la casa que poseia en Badalona, llamada Torre de Fillol, lindante por el Mediodía con terreno de D. Pedro Casals, reservándose todas las servidumbres, derechos y pertenencias correspondientes á dicha casa por la parte de oriente, y cediendo á los dueños del útil todas las demás que hubiese, y constarán en los títulos de pertenencia de la misma:

Resultando que D. Pedro Casals vendió á D. José Leal, por escritura de 24 de febrero de 1855, un pedazo de tierra huerta de regadío, en la longitud de Oriente á Poniente, que declaró correspondia á la pieza de tierra de dos y media mojadas que habia poseido cerca de la calle del Mar de dicha villa, que lindaba por el Norte con D. Francisco Tarascó en parte y con la plaza nueva:

Resultando que habiendo D. José Leal principiado á edificar sobre el terreno adquirido en la anterior escritura, denunció la obra D. Francisco Tarascó, como dueño de la casa de Fillol, por la servidumbre que esta tenia sobre aquel de prospectus et ne prospectui officiatur, y á su consecuencia se mandó judicialmente suspenderla, reservando á las partes su derecho para el juicio de propiedad:

Resultando que D. José Leal acudió al juez de primera instancia del distrito de Palacio de Barcelona en 5 de marzo de 1836, y solicitando la autorizacion para continuar la obra bajo la fianza demolitoria, dedujo la accion de damni infecti, por el embargo de la misma, y la negatoria de servidumbre, y pidió se condenara á los consortes Tarascó al abono de todos los daños y costas, con cancelacion de la fianza ofrecida, fundándose para ello en el contesto del papel de 1.° de marzo de 1844, y en la escritura de 24 de febrero de 1855:

Resultando que, despues de prestada fianza con arreglo al artículo 745 de la ley de enjuiciamiento civil, se autorizó á Leal para continuar la obra:

Resultando que los consortes Tarascó pidieron se declarase subsistente la servidumbre reclamada, y en su consecuencia á D. José Leal sin accion ni derecho para levantar las obras denunciadas, condenándole á su demolicion, con las costas; á cuyo fin espusieron lo pactado en