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las escrituras de 7 de febrero de 1779 v de 20 de abril de 1844, lo cual no podria destruir el papel de 1. de marzo de 1844, porque, además de ser esta fecha anterior á la de la adquisicion del terreno en que se edificaba, no era aquella la escritura exigida por la Real pragmática de 1768 para estinguir una servidumbre creada por otra:

Resultando que, recibido el pleito á prueba, se articularon de testigos y se pidieron mútuas posiciones para corroborar mas su respectivo derecho, se practicó un reconocimiento judicial del terreno litigioso, y se presentó un plano, con objeto de demostrar si las obras de Leal impedian ó no la vista del mar desde el edificio de Tarascó:

Resultando que la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona dictó sentencia en 5 de enero de 1858, confirmando la del juez de primera instancia, que declaró que D. José Leal, en la construccion de la casa de su pertenencia, situada enfrente de los consortes Tarascó, no se estralimitó de las facultades que tenia adquiridas legítimamente; y que sin dar lugar á la indemnizacion de perjuicios que habia solicitado por la paralizacion de las obras (obtenida en su tiempo á pedimento de los predichos consortes Tarascó, pues consintió en ellos, no alzándose, como pudo hacerlo, del auto de 30 de enero de 1856, en virtud de la cual fue acordada), se cancelase la fianza demolitoria prestada por Leal.

Resultando, por último, que el recurso de casacion interpuesto por los consortes Tarascó contra la referida sentencia, se funda en creer infringidas las leyes 4.* del Digesto, y 8., título 31, Partida 3.'; las 1.' y 2.* del Digesto; las 1., 2. y 3.", título 16, libro 10 de la Novísima Recopilacion; Real decreto de 30 de diciembre de 1829 y Real órden de 29 de julio de 1830; la ordinacion

a

11 de Santa Cilia, reproducida en el capítulo 63, título 13, libro 1., volúmen 2.° de las constituciones catalanas; y por último, la práctica inconcusa de aquel principado, y la doctrina admitida sin escepcion por los tribunales del mismo, de que el espacio que debe dejarse entre predio y predio ha de ser, cuando menos, de củatro palmos de destre en cuadro, llamado androna:

Visto, siendo ponente el ministro D. Jorge Gisbert: Considerando que es incuestionable la constitucion de la servidumbre de que se trata, pues así resulta de la escritura de 7 de febrero de 1779 y de la de 20 de abril de 1844:

Considerando, por lo mismo, que la cuestion actual está reducida á saber si, con el documento de 1.o de marzo del mismo año, libertó Leal su finca de aquel gravámen:

Considerando que el otorgamiento de dicho documento no podia producir ningun efecto á favor de Leal cuando se verificó, porque en aquella fecha no era dueño de terreno alguno en que pudiera levantar un edificio que cargase sobre las paredes de la Torre de Fillol, propia de Bahils, que era el que le concedió este derecho, no habiendo adquirido Leal la finca hasta 11 años despues, en 24 de febrero de 1855; y aun prescindiendo de esto, dicho papel no podia tener fuerza legal, conforme á lo dispuesto en la ley 3, título 16, libro 10 de la Novísima Recopilacion, que exije, para que se estinga cualquier gravámen, las mismas formalidades que para constituirlo:

Considerando que la sentencia de vista de 5 de enero de 1858, de la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona, confirmatoria del definitivo del inferior de 15 de junio de 1857, en que se declaró que Leal, en la construccion de la casa situada enfrente á la de los consortes

Tarascó, no se traslimitó de las facultades que tenia adquiridas legítimamente, ha infringido la citada ley 3.", título 16, libro 10 de la Novísima Recopilacion:

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Considerando, en fin, que tambien ha infringido dicha sentencia las leyes 1. y 2.', título 5.° del Digesto, si servitus vindicetur, que conceden al dueño de predio dominante la accion confesoria;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al presente recurso, interpuesto por D. Francisco Tarascó y consortes contra la sentencia de vista de la Real Audiencia de Barcelona, de 5 de enero de 1858, y en su consecuencia la casamos y anulamos, dejándola sin ningun valor ni efecto, y mandamos se devuelvan á los recurrentes los 4000 rs. depositados.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se pasarán copias certificadas para su insercion en la Gaceta y en la Coleccion legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Martin Carromolino. Sebastian Gonzalez Nandin. Jorge Gisbert.—Manuel Ortiz de Zúñiga.—Antero de Echarri. Fernando Calderon y Collantes. El Sr. Ministro D. Miguel Osca votó por escrito. Juan Martin Carro

molino.

Publicacion:

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Leida y publicada fue la sentencia que precede por el Excmo. é Ilmo. Sr. D. Jorge Gisbert, ministro de la Sala primera del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en la misma, de que certifico como secretario de S. M. y su escribano de Cámara en dicho Supremo Tribunal.

Madrid 12 de febrero de 1859. José Calatraveño.

SENTENCIA.

43.

En la villa y corte de Madrid á 31 de marzo de 1859, en los autos seguidos en el juzgado de primera instancia de Leon, y Sala segunda de la Audiencia de Valladolid, entre partes, de la una Doña Francisca Anton y de la otra D. Antonio Aparicio, vecinos de Leon, sobre que se obligue á este á la satisfaccion del coste de las obras precisas para la conservacion de una casa de aquella; autos que ante Nos penden por recurso de casacion, fundado en una de las causas que espresa el artículo 1013 de la ley, contra la sentencia que dicha Sala segunda pronunció en 9 de setiembre de 1858.

Resultando que conformes las partes en que definitivamente se fallase el pleito sin necesidad de prueba, segun por medio de otrosíes lo pidieron en los escritos de réplica y dúplica, pronunció el juez de primera instancia de Leon en 18 de agosto de 1856 sentencia por la que, estimando la demanda de Doña Francisca Anton, condenó á D. Antonio Aparicio á que, segun regulacion de peritos, aprontase los gastos necesarios para la fabricacion de las obras:

Resultando que sustanciada la apelacion que de esa sentencia interpuso D. Antonio Aparicio, en auto para mejor proveer de 15 de noviembre de 1856, decretó la Sala segunda un reconocimiento pericial, cuya diligencia cometió al juez de primera instancia de Leon, el cual la ejecutó:

Resultando que nuevamente vistos los autos, despues de una discordia, mandó en 22 de junio de 1858 la espresada Sala devolver la pieza de diligencia, para que el juez de primera instancia de Leon rectificase el reconocimiento practicado por el perito tercero, observando las formalidades que en el número 13 y anteriores del artículo 303 de la ley se previenen, lo que tambien se efectuó:

Resultando que al estenderse el acta del reconocimiento no se insertaron en ella las observaciones que hizo D. Antonio Aparicio al perito tercero, ni se estimó tampoco que se practicara la medicion de distancias y demás que en aquel acto propuso, contra lo que protestó, sin que el juez accediera á esas solicitudes, aunque admitió la protesta y acordó la union á los autos de un escrito en que dichas observaciones quedaron consignadas:

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Resultando que devueltas las diligencias, á la Audiencia, no obstante que D. Antonio Aparicio presentó escrito reclamando que el reconocimiento se dejase sin efecto, porque la diligencia no espresaba el verdadero estado de las cosas, procediéndose á la práctica de un reconocimiento judicial, en el que se esplicara el que tenian, con insercion de las observaciones que hiciesen los interesados en el acta, se pronunció sentencia en 9 de setiembre de 1858 por dicha Sala segunda confirmando la apelada, contra cuyo fallo, suponiendo D. Antonio Aparicio que es contrario á la ley, á la vez que se ha faltado en él al número 6 del artículo 1013, por haberse denegado un reconocimiento judicial, interpuso el recurso de casacion pendiente:

Vistos, siendo ponente el ministro D. Eduardo Elío: Considerando que la causa en que el recurso se funda no es de las espresadas en el número 6, artículo 1013 de la ley, porque en él se alude á la denegacion de cual

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