Octavo. La ley 19, título 8.°, Partida 5.*, citada en la sentencia.

Noveno. El artículo 333 de la ley de Enjuiciamiento civil, porque consignándose en el fallo la falta de justificacion, relativamente á la condicion de dejar García la propiedad de predio del Son Frau á uno de los hijos de D. Basilio, se habia decidido virtualmente una cuestion que no habia sido objeto del pleito:

Habiendo citado, por último, en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, en el mismo concepto de infringida, la ley 10, título 31, Partida 3.':

Vistos, siendo ponente el ministro D. Tomás Huet y Allier:

Considerando que las cuestiones de hecho y de derecho no fijadas y discutidas oportunamente en el juicio, y que no han podido ser apreciadas en la sentencia, así como las infracciones que se alegan contra la parte espositiva de las mismas ó sus fundamentos, no pueden estimarse como motivos de casacion, segun repetidamente lo tiene declarado este Supremo Tribunal:

Considerando que en este caso se hallan las infracciones que se alegan de las leyes 59 y 60, título 18, Partida 3.*, y de la 4., título 5. del mismo Código, aun en la hipótesis de que fueran aplicables á la cuestion debatida, lo mismo que la del artículo 333 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Considerando que habiéndose probado á juicio de la Sala la escepcion propuesta por el demandado, ó sea el convenio en virtud del cual se halla habitando la casa objeto de este pleito por tiempo determinado, aunque á dia incierto, no ha sido infringida la ley 8.*, título 3. ̊, Partida 3., ni ha podido citarse tampoco por este concepto, y por los mismos que han negado la existencia del re

ferido convenio la ley 1., título 1.°, libro 10 de la Noví

sima Recopilacion :

Considerando que aunque en este convenio puramente privado se prescindiera de las ventajas recíprocas de ambos otorgantes, y se estimara que, limitándose el derecho de propiedad, se imponia por tal concepto un gravámen á la finca litigiosa, no habiéndose reducido dicho convenio á escritura pública, no han podido infringirse las leyes 1., 2. y 3., título 16, libro 10 de la Novísima Recopilacion, que prescriben la toma de razon de los instrumentos en que se impone el gravámen, y su falta de eficacia cuando se haya omitido en el registro:

a

Considerando además, que aunque se estimase que el contrato de arrendamiento vitalicio celebrado entre D. Antonio Canut y el demandado se habia verificado sin la intervencion y aun despues del fallecimiento de D. Basilio, causante de los recurrentes, no pudiendo entenderse este pacto, por las circunstancias especiales que en él concurrieron, como la constitucion de una servidumbre en cosa poseida comunalmente, la ley 10, título 31, Partida 3., que para su eficacia exije el consentimiento de todos los condueños, no tiene para este efecto aplicacion alguna:

Considerando que siendo D. Antonio Canut administrador, gerente y liquidador sin restriccion alguna de los bienes que poseia en comun con su hermano D. Basilio, y por fallecimiento de este con sus herederos, pudo en tal concepto arrendar al demandado la citada casa bajo las condiciones que estimase oportunas, sin que á ello le obstase el principio consignado en la ley 2., título 8.o, Partida 5.*, segun el cual pueden arrendar los que tienen facultad para comprar y vender; ni la 55, título 5., del mismo Código, que autoriza al comunero para vender la

parte que le corresponda en los bienes comunes que no tienen aplicacion por no haberse verificado ninguna enagenacion. Considerando, por lo espuesto anteriormente, que al consignarse por la ley 19, título 8.°, Partida 5.*, los casos de escepcion en que el arrendador de la cosa arrendada no puede ser echado de ella, magüer se vendiere, en que por analogía se funda la sentencia, determina como uno de ellos cuando el vendedor la oviese logado para en toda su vida de aquel á quien la logara, como de sus herederos; por cuya razon el principio legal que esta ley contiene, en cuanto pueda ser aplicable al caso de este pleito, no ha sido infringido:

Y considerando que habiéndose ejercitado por los concurrentes pura y simplemente la accion de desahucio por haber espirado el plazo que marca la ley, sin que estimándose por los mismos el hallarse cumplida la condicion resolutoria por falta de pago, hubiesen hecho uso de la escogencia á que la ley 38, título 5.0, Partida 5.", les autoriza, bien para compeler al demandado á la ejecucion del convenio, ó á que se declarase rescindido, es visto que no puede invocarse como infringida la espresada ley, en cuyas disposiciones no se fundaron al entablar la demanda, y que por lo espuesto tampoco lo han sido las leyes 4., 5. y 6.', título 8.° de la misma Partida, citadas con igual propósito;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto á nombre de Doña Elena Choussat y de sus hijos D. Basilio y D. Ernesto Canut, á quienes condenamos en las costas: devolviéndose los autos á la Real Audiencia de Mallorca con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándo

se al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Martin Carramolino. Gabriel Ceruelo de Velasco. Joaquin de Palma y Vinuesa. Pablo Jimenez del Palacio. Laureano Rojo de Norzagaray.= Ventura de Colsa y Pando.=Tomás Huet.

Publicacion :

Leida y publicada fue la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Tomás Huet, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de cámara habilitado certifico.

Madrid 29 de mayo de 1863. Francisco Valdés.

CASACION.-SALA PRIMERA.

Servidumbre de uso de un corral ó callizo y de un pozo comunes á varias casas.-Sentencia de 6 de febrero declarando no haber lugar al recurso de casacion, interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia de la Sala segunda de la misma ciudad, en pleito promovido por Asensio Salabert contra D. José Creixach y otros.

En los considerandos se establece :

1. Que si bien no pueden ponerse servidumbres en aquellas cosas que son á uso é á pro comunal de alguna cibdad ó villa, así como los mercados, las plazas y los exidos, con arreglo á la ley 13, título 31, de la Partida 3.*, pueden sin embargo ganarse por tiempo de cuarenta años, segun la 7., título 29, de la misma Partida, en aquellas otras que, magüer sean comunalmente del concejo de alguna cibdad ó villa, non usan comunal

mente de ellas todos, así como de las otras cosas sobredichas.

2. Que en su consecuencia, puede ganarse servidumbre, por medio de la prescripcion, sobre un terreno que aunque pertenezca al concejo de una ciudad, ha estado desde tiempo muy remoto destinado al uso privado y esclusivo de los vecinos de las casas colindantes, con puerta falsa al mismo para comunicarse con una calle.

3. Que cuando se trata en un pleito del derecho de un tercero, legalmente adquirido, no son aplicables la ley de Ayuntamientos, los reglamentos de policía urbana y rural ni otras disposiciones administrativas.

En la villa y corte de Madrid á 6 de febrero de 1864, en los autos que penden ante Nos por recurso de casacion, seguidos en uno de los Juzgados de primera instancia de Valencia, y en la Sala segunda de aquella Real Audiencia, por Asensio Salabert contra D. José Creixach y otros coadyuvados por el Ayuntamiento de la misma ciudad, sobre uso de unas servidumbres.

Resultando que por escritura de 20 de junio de 1863, adquirió José Sevilla una casa en Valencia, situada en el ángulo de las calles de Corregería y de Bordadores, lindaba por la espalda con el Currículo, vulgo Corralet, nominado del Palomar, del que tenia salida por una puerta á la calle de Bordadores:

que

Resultando que en 4 de enero de 1797 compró en subasta judicial D. Mariano Fernandez dos casas en la misma ciudad, señaladas con los números 11 y 12 de la manzana 363, espresándose que la primera era una pastelería que formaba esquina, con dos puertas á las calles de Bordadores y de Puñalería, á la cual estaba agregada otra que servia de cocina, con su pozo y entrada por la puerta de la calle del Miguelete, entre los números 3 y 4,