Leida y publicada fue la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Tomás Huet y Allier, Ministro de la Sala primera, Seccion segunda del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara habilitado certifico.

Madrid 17 de junio de 1864. Francisco Valdés.

NUMERO 216.

CASACION.-SALA PRIMERA.-Seccion primera.

Propiedad de un patio ó zaguan, y libertad de una servidumbre de luz.-Sentencia de 50 de junio, declarando haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Silvestre Perin, como marido de Doña Josefa Tirigall, contra la sentencia de la Sala tercera de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Josefa Batllé y sus hijos.

En los considerandos se establece:

1.° Que cuando el demandado sostiene que es de su propiedad la finca en cuestion, fundado en un convenio, no es compatible con tal inteligencia la que despues se da all mismo convenio para obtener la declaracion de una servidumbre sobre la propia finca.

2. Que hecha por la ejecutoria en favor del demandante la declaracion de propiedad de la finca, objeto del pleito, y no habiéndose acreditado por el demandado la constitucion de servidumbre sobre ella, debe entenderse aquella propiedad sin limitacion alguna especial ó determinada.

En la villa y corte de Madrid, á 30 de junio de 1864, en los autos que penden ante nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de San Pedro de Barcelona y en la Sala tercera de aquella Real Audiencia por D. Silvestre Perin, como marido de Doña Josefa Tirigall, contra Doña Josefa Batllé y sus hijos D. Francisco, Doña Josefa, Doña María de los Angeles y D. Manuel Tirigall, sobre propiedad de un patio ó zaguan, cierro de ciertas aberturas y resarcimiento de perjuicios:

Resultando que á consecuencia de actuaciones seguidas sobre particion de bienes pertenecientes á la herencia de D. José Tirigall, marido que fue de Doña María Angela Canals, en cumplimiento de una ejecutoria de 11 de setiembre de 1847, se mandaron sacar á pública subasta una casa sita en la calle del Bou de San Pedro, y otra en la de Argenter, de la ciudad de Barcelona, unidas por sus espaldas, y que no teniendo cómoda division, prévia tasacion de ambas casas, convinieron los interesados en que Doña Josefa Tirigall de Perin se quedase con la primera por precio líquido de 2.953 libras 5 sueldos, recibiendo en metálico la diferencia hasta las 7.425 libras, 8 sueldos y 8 dineros, en que estaba valuada judicialmente la mitad de dicha herencia, lo cual se aprobó por auto de 22 de junio de 1864, entregando en su consecuencia los hijos y herederos de D. Damian Tirigall á la Doña Josefa, como título de la espresada finca, la escritura de 1.° de abril de 1783:

Resultando que antes de este convenio, ó sea en 19 de julio de 1850, Doña Josefa Batllé habia concedido permiso á D. Pedro Martir Cardeñas para que en la pared de la casa que tenia, lindante por el Oriente con el zaguan de la suya, pudiera abrir una ventana luminar, bajo ciertas condiciones, y prometido D. Pedro en agradecimiento, no

solo revocar y blanquear dicha pared, sino derribar la del tejado de su casa y palomar, sustituyéndola con una barandilla, á fin de que disfrutara de mayores luces el zaguan de la casa de Doña Josefa; conviniendo tambien que así como esta y los suyos quedaban con derecho de poder hacer tapiar la ventana, asi él ó sus sucesores podrian quitar la barandilla y levantar el edificio hasta donde permitiera la ley:

Resultando que D. Silvestre Perin, en 1.° de abril de 1855, arrendó á D. Francisco Comas el piso principal y bajo de la casa de la calle del Bou, con condicion, entre otras, de que cuando la dejase habia de cerrar las aberturas que tuvieran comunicacion con la casa de la calle de Argenter, propia de los menores Tirigall, poniéndose de acuerdo con los tutores de los mismos para que nunca pudieran poner impedimento á que se cerrasen las aberturas siempre que á él le acomodase, ó cuando en cumplimiento de este pacto tuviera que practicarlo:

Resultando que fundada Doña Josefa Batllé en que como usufructuaria de la casa de la calle de Argenter, estaba en posesion de comunicarse por la de la calle del Bou con el patio ó salida de pertenencia de dicha su casa, pasando al efecto por dos aberturas existentes entre ambas, y en que se le habia inquietado en dicha posesion, poniendo estorbos en una de dichas aberturas por orden de Don Silvestre Perin, dedujo interdicto de amparo, que se estimó por sentencias de 17 de julio y 27 de noviembre de 1860, con los pronunciamientos consiguientes y reserva de su derecho á Perin para que ejercitara la accion de propiedad que le correspondiese; y se estimó tambien, con las costas, por sentencia de 17 de octubre del mismo año, otro interdicto que, pendiente el anterior, propuso la Doña Josefa contra Perin, con motivo de haber abierto un bo

quete en la pared de su casa, lindante con el patio de la Doña Josefa, é introducido operarios que habian rebajado el piso, de modo que era sumamente difícil bajar al patio por la abertura que servia de comunicacion:

Resultando que D. Silvestre Perin, como marido de Doña Josefa Tirigall, presentó demanda en 19 de enero de 1861, pidiendo se declarase que el patio ó zaguan en cuya posesion habia sido amparada Doña Josefa Batllé era parte de su casa, sita en la calle del Bou, y en su consecuencia, que se condenase á aquella y á sus hijos Don Francisco, Doña Josefa, Doña María de los Angeles y Don Manuel Tirigall á que lo dejasen libre y desembarazado, á disposicion esclusiva suya; á que cerrasen y tapiasen todas las aberturas de comunicacion con dicha casa y patio, las que existian debajo del cobertizo que habia en el patio, y sobre este á poca elevacion del mismo; á que cerrasen y tapiasen igualmente las demás aberturas que tenian vista sobre dicho cobertizo, ó colocasen por lo menos en las mismas y en el centro de la pared medianera los correspondientes enrejados ó reja y red de hierro; finalmente, al resarcimiento de todos los daños y perjuicios que se le habian causado con los interdictos promovidos, y al pago de todas las costas del litigio:

Resultando que en apoyo de esta pretension alegó: que el patio ó zaguan era parte y de pertenencia de la casa de su propiedad sita en la calle del Bou, y no de la calle de Argenter. adjudicada á los demandados, teniéndolo así reconocido la misma Doña Josefa Batllé en la escritura de concesion ó permiso, otorgada en 19 de julio de 1830 á favor de D. Pedro Martir Cardeñas; que por consecuencia del derecho de dominio de dicho patio ó zaguan, podian exigir que se cerrasen y tapiasen las aberturas y puertas de comunicacion de una á otra casa, no solo porque en

ningun caso las consentia la ley, sino porque en el actual concurria la circunstancia de haberse construido dichas aberturas para el inquilino que ocupaba los bajos de ambas casas, á fin de comunicar con todas las habitaciones que tenia alquiladas y que debian formar una sola habitacion ó piso mientras durase el inquilinato, infiriéndose de ello que dichas aberturas tuvieron siempre el carácter de interinidad, y solo durante el beneplácito de los dueños; por lo cual, y atendidos los apartados 33 y 34 de las constituciones de Santa Cilia, que formaban en aquel principado el derecho vigente sobre servidumbres, debia quedar el patio ó zaguan libre y desembarazado, sin que pudiera molestar á sus dueños, como lo estaban verificando los demandados; y que habiendo supuesto Doña Josefa Batllé falsamente y á sabiendas que era dueña del zaguan ó patio, causando bajo tal supuesto perjuicios de consideracion á los demandantes con los interdictos promovidos, era justo que les fuesen ámpliamente reparados:

Resultando que Doña Josefa Batllé y sus hijos solicitaron se les absolviese libremente de la demanda, y espusieron que el dueño de dos prédios contiguos podia agregar parte del uno al otro é imponer servidumbres de paso si así le convenia; que procediendo ambas casas de D. Jaime Canals, pudo este, aun suponiendo que el patio en cuestion formase parte de la de la calle del Bou al tiempo de su adquisicion en 1783, agregarlo, como así lo hizo, y considerando siempre como parte de la de Argenter, y gravar aquella en favor de esta con la servidumbre de paso: que el que poseia ventanas ó recibia luz por espacio de treinta años podia alegar la posesion de este tiempo para conservarlas; por consiguiente, que aun cuando en definitiva se resolviese que el patio formaba parte de la casa de la calle del Bou, siempre sería impro