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Esta accion se entabla, como ya se ha dicho, contra cualquier poseedor en cuyo poder se halla la cosa reclamada, y contra el que con dolo ha dejado de poseerla , para que la restituya, ó su valor, con los frutos; 'y asimismo contra el que se confiesa poseedor de la cosa, no siéndolo; y probando el actor que era: suya , debe aquel satisfacerle cuanto jure que valia, aunque moderándose el precio de ella al prudente arbitrio judicial (1).

Como de esta accion emana la restitucion de los frutos, conviene tener presentes acerca de estos las reglas que siguen:

1.a Todos indistintamente se deben restituir desde la contestacion de la demanda.

2. El poseedor de mala fé ha de devolver los existentes, los percibidos, y los que pudo percibir.

3. El de buena fé solo está obligado á restituir los existentes y no todos los percibidos; aunque se hubiere lucrado con ellos.

4." El poseedor de buena fé puede cobrar las expensas necesarias y útiles y que

hubiere becho en la cosa, y llevarse las voluntarias ó de comodidad, adorno y recreo; mas si el verdadero dueño entregase el valor que tendrian, separadas de la casa ó. heredad, está obligado el poseedor á recibirlo.

5. El poseedor de mala fé tambien puede cobrar las impensas necesarias y llevarse las útiles , si el dueño de la cosa, despues de haberla obtenido en virtud de su accion, no se las quisiese pagar; mas pierde las impensas ó mejoras voluntarias (2).

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Accion publiciana.

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Como ya se ha sentado , el que ejercita la accion reivindicatoria tiene que probar el dominio de la cosa que pide; lo cual, ademas de ser difícil, no es posible hacerlo al que la ha adquirido solo con justo título y buena fé, de uno que no era su verdadero dueño; y siendo contra equidad el privar de todo reme

(1) Ley 2, tit. 3, Part. 3.
(2) Ley 44, tit. 28, Part. 3.

dio de recuperar la cosa , al que la ha adquirido y poseido con dichas cualidades de buena fé y con justo título, está establecida para este caso la accion llamada publiciana (1).

Deben concurrir en el que la ejercita todos los requisitos necesarios para la usucapion ó prescripcion, menos el del tiempo, pues se finge ó supone que este ha trascurrido. Asi que, el que la intenta no dice expresamente que ha usucapido la cosa, pues esto seria contrario a la naturaleza de la misma accion, sino que la ha comprado con buena fé á un tercero, y que se le ha entregado por este.

Infiérese de lo dicho, que esta accion no se da contra el verdadero dueño que posee con un título mas fuerte, cual es el dominio , sino solo contra aquel que posee sin título suficiente é con título menos justo, como dicen los autores; y asimismo se infiere, que por medio de esta accion el que adquirió, mediante tradicion, alguna cosa, del que no era su legítimo dueño, con buena fé y justo, título, perdiendo la posesion de ella ,

puede reivindicarla de cualquier poseedor que se apoye en título menos firme, con todos sus frutos y accesiones, al modo que lo haria por medio de la verdadera reivindicacion (2).

La accion publiciana puede tambien ejercitarla el legítimo dueño de la cosa, cuando le es difícil probar esta circunstancia.

Accion enfteuticaria.

Asi como el que goza del dominio absoluto de una cosa tiene accion reivindicatoria , el enfitéuta, que solo adquiere parte de aquel, ejerce la accion llamada enfteuticaria contra cualquier poseedor del prédio dado en enfitéusis, para que se le restituya con los frutos, daños é intereses.

(4) Ley 13, tit. 14, Part. 3, y 50 al fin. tít, 5, Part. " (2) Dichas leyes de Partida.

Querella de inoficioso testamento.

Cuando un heredero necesario ha sido preterido ó expresamente desheredado sin justa causa para ello, puede valerse de esta accion para que se rescinda ó anule en esta parte el testamento; y se ejercita contra los demas herederos que se hubieren apoderado de la herencia , para que se la entreguen, ó la porcion

que le corresponda , con los frutos producidos,

Accion con fesoria.

à cuyo

Esta es la que tiene el dueño del prédio dominante, favor está constituida una servidumbre, para obligar al poseedor de una finca sirviente á que sufra aquel gravámen. Compele esta accion, no solo al que goza el dominio pleno, sino al enfiteuta y al superficiario, al que posee el prédio en prenda y al usufructuario. Como real puede intentarse, no solo contra el

propietario del prédio sirviente, ó sobre el cual pesa la servidumbre, sino contra cualquier poseedor ó tenedor de él que impida el uso de esta , para que se declare corresponderle, y se condene al que ha perturbado su uso á que dé caucion de no inquietarlo en adelante.

Accion negatoria.

Esta accion compete al dueño de cualquier prédio libre, contra el que haya intentado establecer en él una servidumbre. Fúndase en la presuncion de libertad en favor de toda finca, y puede usarse contra cualquier poseedor del prédio, á cuyo servicio se ba tratado de imponer el gravámen, para que se declare á aquel libre de este, y se condene al perturbador á no hacer ninguna novedad, á deshacer la obra que hubiere ejecutado, y á dar caucion de no volverle á inquietar. Para el ejercicio de esta accion no incumbe al dueño de la finca libre la prueba de su libertad; sino por el contrario, al propietario del otro la de ha

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TOMO II.

llarse establecida la servidumbre. Esto en cuanto a las acciones que provienen de las servidumbres reales.

Pero de las personales, que consisten en el usufructo, uso y habitacion, nacen tambien otras tantas acciones que tienen analogia con las explicadas, y se pueden ejercitar del mismo modo por aquel á quien compete el derecho a cualquiera de estos goces, ó por el que pretende que se le exima del gravámen que trate de imponérsele.

Accion serviana, cuasiserviana ó hipotecaria.

Como la prenda ó hipoteca es un derecho real que se constituye tácitamente por la ley, ó expresamente en virtud de un contrato, á favor de un acreedor para seguridad de su crédito, corresponde á aquel accion para su cobranza contra cualquier poseedor de los bienes empeñados ó hipotecados. Los autores han solido distinguir la accion hipotecaria en serviana ó cuasiserviana, tomando esta division de los romanos. La primera competia á los que tenian constituida á su favor una hipoteca tácita ó prescrita por la ley, como por ejemplo, al dueño de una casa alquilada para reclamar su renta , persiguiendo los bienes introducidos en la misma finca; al de una propiedad rústica para repetir los arrendamientos, contra los aperos de labor y demas enseres destinados á sabiendas de su dueño al cultivo de la misma; y á la mujer para reclamar su dote contra todos los bienes del marido: y la accion cuasiserviana correspondia á cualquier acreedor á quien se hubiese dado una cosa mueble, ó señalado finca en seguridad de su crédito. Pero hoy no se admite generalmente esta distincion, sino se ejercita la accion hipotecaria tácita ó expresa contra cualquier poseedor de la cosa virtual ó expresamente hipotecada, siempre que se haya hecho excusion (1) en los bienes del deudor, y que no basten á cubrir la

(1) Conviene anticipar aqui la explicacion de lo que significa la palabra excusion, que consiste en el procedimiento judicial que se sigue contra los bienes del deudor principal, antes de proceder contra los del fiador, para que este pague la cantidad que

responsabilidad, ó que este haya hecho renuncia de dicha excusion.

Son, pues, precisos tres requisitos, como dicen los autores, para proponer esta accion: 1.0 Que haya hipoteca, ya tácita ó determinada por

derecho, ya expresa ó dimanada de un contrato, en la forma prevenida por la ley.

2.° Que la cosa en que está constituida haya podido hipotecarse.

3.° Que antes de repetirse contra el tercer poseedor, en cuyo poder se halle la misma cosa hipotecada , se haya hecho excusion en los bienes del deudor principal, esto es, que se haya reclamado en balde contra ellos; á no ser que la escritura de hipoteca contenga el pacto de no enajenar, ó la expresa renuncia de la excusion, que comunmente se inserta en todas las de esta clase (1).

CAPITULO III.

DE LAS ACCIONES PERSONALES.

Ya se ha indicado, que son acciones personales las que nacen de los contratos efectivos ó presuntos y de los delitos ó faltas. Es, pues, necesaria para su ejercicio, la existencia de cualquiera de estas causas productoras de las obligaciones y de las acciones que de ellas emanan.

Trataremos primero de las que se originan de los contratos. Como los bilaterales producen dos obligaciones, se siguen de ellos por consiguiente dos acciones, cada una a favor del respectivo contrayente. Asi sucede en cuanto a los de compra y venta, arrendamiento, permuta, etc... De los unilaterales nace solo una obligacion contra uno de los contratantes, y por consiguiente una sola accion en favor del otro, como por ejemplo, en el comodato y depósito; pero suele dimanar de estos algun hecho posterior,

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