so de casación, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito del Pilar y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Zaragoza por D. Joaquín Roy con doña Lorenza Machandiarena, sobre reclamación de bienes y afianzamiento de usufructuario:

>> Resultando que D. Joaquín Roy en 16 de Abril de 1874 propuso demanda contra doña Lorenza Machandiarena pidiendo, además de la entrega de varias alhajas y ropas, que dicha doña Lorenza prestase, en término de diez días, el correspondiente afianzamiento que asegurase la devolución de los bienes muebles que, procedentes de su difunto esposo D. Mariano Roy, disfrutaba en usufructo foral; y para ello expuso que en los capítulos matrimoniales que otorgaron al contraer matrimonio los expresados D. Marianc y doña Lorenza, después de manifestar que el primero había aportado un heredamiento en Almolilla, término de la ciudad de Zaragoza, y un capital líquido de 26.224 escudos y 620 milésimas en metálico y efectos de comercio, por el pacto noveno se estableció que ambos contrayentes renunciaban las... forales en cuanto á todos aquellos objetos que no fueran alhajas y ropas de su llevar, respecto de los cuales se reservaron cada uno los suyos para sí y los suyos: que habiendo fallecido D. Mariano Roy en Barcelona en 1.o de Julio de 1871, la demandada quedó usufructuaria de un capital de 20.000 duros que aquél dejó á su fallecimiento: que no habiendo el repetido D. Mariano dejado disposición testamentaria ni descendientes, y siendo el demandante hermano legítimo y único de aquél, era heredero abintestato del mismo, y en tal concepto tenía derecho á las propiedad de sus bienes, y por lo tanto á que se le entregasen desde luego las alhajas y ropas de uso de éste, y á que su viuda prestase el correspondiente afianzamiento de

restituir todos los bienes muebles que conservaba en usufructo, reservándose el de usar de las demás acciones que puedan corresponderle si dicha doña Lorenza no hubiese hecho inventario, fundando esta petición en el Fuero de 1678 «que los que tuvieren viudedad: >>

>>Resultando que doña Lorenza Machandiarena se opuso á la demanda, exponiendo que su esposo D. Mariano Roy otorgó testamento por cédula y en pliego cerrado en 12 de Abril del año en que murió, que fué abierto ante el Juzgado del distrito de Palacio en Barcelona, y protocolado en la del Notario de la misma ciudad D. Manuel María Pecedo: que por ese testamento, después de varios legados, ordenó que los bienes quedasen en poder de albaceas y testamentarios por largos años, después se distribuyesen en cuatro partes, una de ellas en los parientes del testador: que una vez viuda, formalizó ante el mismo Notario el oportuno inventario; pero se negó á entregar los bienes á los albaceas nombrados, ateniéndose á los derechos que le concedía la capitulación matrimonial y al de la viudedad foral: que posteriormente practicó nuevo inventario ante el Notario D. Celestino Serrano; pagó al Estado el impuesto correspondiente al usufructo, y lo inscribió en el Registro: que no habiendo sido anulado dicho testamento, y no estando por él nombrado heredero el demandante, ni solicitado la nulidad y la declaración de heredero abintestato, ningún derecho tenía para exigir el afianzamiento: que en todo caso éste no podía exigirse por todo el caudal inventariado, sino que de él debían deducir. se los bienes raíces, su dote y parte de gananciales, los gastos hechos para obtener la posesión de dichos bienes, los créditos hipotecarios y otros que no siéndolo no ha cobrado, y otras cantidades si el

testamento no se anulaba; y por último, que nin gún derecho tenía para reclamarle alhajas y ropas, puesto que había entregado las únicas que tenía, según nota formada por el demandante, que con un escrito acompañó; y concluyó solicitando la absolución de la demanda, reservando al demandante su derecho para en el caso de que en juicio correspondiente obtuviese la nulidad del testamento y la declaración de heredero abintestato de su hermano:

>>Resultando que al replicar el demandante, des pués de negar la validez del testamento de su her mano por no reunir las condiciones esenciales para ello, por lo que no había podido ser registrado; pero que aun dado el caso que así no fuera, y de que el demandante no haya obtenido la declaración de heredero, no por eso estaría la viuda exenta de prestar el afianzamiento, bastando para su derecho á exigirle los que eventual y presuntamente tiene á la herencia de su hermano; y concluyó con la súplica de que se condenase á doña Lorenza Machandiarena á que dejase desde luego á disposición del demandante los bienes muebles procedentes de su hermano D. Mariano Roy, puesto que estando su viuda obligada á afianzar de su conservación y en· trega en su día, no habiéndole prestado y negándo se á prestarla, ha perdido el derecho de viudedad, en cuyo sentido adicionaba la demanda:

>> Resultando que en el escrito de dúplica la parte demandada dió por repudiados los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación, exponiendo además que en el escrito de réplica el demandante introducía pretensiones completamente contrarias á la de la demanda, cambio y alteración inadmisible, estando obligado á sostener hasta el fin del litigio las acciones y prestaciones plantea das en la demanda:

>Resultando que recibido el pleito á prueba, aparece de las practicadas que en los capítulos matrimoniales de D. Mariano Roy y doña Lorenza Ma. chandiarena se consigna que aquél aportó al matrimonio en metálico y efectos 26.224 escudos 620 milésimas, además de un heredamiento en término de la ciudad de Zaragoza, y su esposa 120 escudos en muebles y ajuar de Escuela, concediéndose mutuamente la viudedad foral tanto en los raíces como en los muebles, aportando éstos como sitios para el efecto de evitar la mancomunidad, y que las alhajas y ropas de su uso se reservaron cada uno las de su propiedad para sí y los suyos: que D. Mariano Roy falleció en 1.o de Julio de 1871, habiendo otorgado testamento en 14 de Julio de 1870, en el cual manifestó que en poder de las personas que designó se encontraría una cédula que quería se tuviese por parte integrante de su testamento, cuya cédula fué abierta judicialmente y mandada protocolizar por auto de 7 de Julio de 1871: que en ella, despues de varios legados, dispuso el testador que los capitales que le pertenecían se conservasen en administración por espacio de cincuenta años, aplicando sus productos en obras de beneficencia, que determinaba: que la administración de aquéllos, si falleciese su esposa, pasase á su hermano, y que transcurridos los cincuenta años el capital se dividiese en cuatro partes, una de las cuales fuese para los parientes paternos y maternos; y que de la escritura de inventario de bienes que quedaron al fallecimiento de D. Mariano Roy aparece que, además de la finca sita de la partida de Miralbueno, consistían en créditos hipotecarios, pagarés, cuentas corrientes y bonos del Ayuntamiento de Zaragoza por valor de 96.245 pesetas 14 céntimos; y siendo el de la finca el de 1.750 pesetas, ascendió el capital inventariado

á 97.995 pesetas 44 céntimos; y como lo aportado al matrimonio por Roy ascendió á 66.871 pesetas 50 céntimos, y á 300 pesetas doña Lorenza, apaře cía una diferencia de más de 30.888 pesetas 94 céntimos, que como ganancia fué en su mitad adjudicada á la expresada viuda:

>Resultando que seguido el juicio por sus trámi tes, la Sala de lo civil de la Audiencia, por sentencia de 18 de Mayo de 1876, confirmatoria en parte de la del Juez de primera instancia, condenó á doña Lorenza Machandiarena á que dentro de veinte días prestase el oportuno afianzamiento para asegurar la devolución y entrega en su día de los bienes muebles en que consiste el usufructo que goza en los de su difunto esposo D. Mariano Roy, y absolvió á dicha doña Lorenza en cuanto á la entrega de ropas que asimismo le reclamaba el demandante D. Joaquin Roy, declarando no haber lugar á la tasación pericial y de oficio interesada por éste en el segundo otro sí de su escrito de alegato en vista de prue bas, sin hacer expresa condenación de costas:

>>Resultando que doña Lorenza Machandiarena interpuso recurso de casación por conceptuar infringidas:

>1. Las disposiciones contenidas en la ley 16, titulo XXII, Partida 3.a, supuesto que no existe la congruencia necesaria entre la parte dispositiva de la sentencia y la prescripción de aquella ley.

>2. El art. 61 de la ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto previene que los Jueces y Tribunales no pueden aplazar, dilatar ni negar la resolución de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito; y como doña Lorenza promovió, en la hipótesis de que el demandante tuviese derecho para exigir el afianzamiento, la cuestión de que no podía ser por todo el caudal inventariado, sino que de él habían