1.° Que no procede el recurso de casacion contra las sentencias que recaen en los incidentes para el cumplimiento de una ejecutoria;

Y 2.° que tampoco procede contra sentencias que, no siendo definitivas, no ponen término al juicio.

En la villa y córte de Madrid, á 17 de marzo de 1864, en los autos pendientes ante Nos en virtud de apelacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Universidad de esta córte y en la Sala tercera de la Real Audiencia de la misma por D. José María Escandon con D. José de Murga sobre servidumbre.

Resultando que seguido pleito con arreglo á las leyes de sustanciacion anteriores á la vigente de Enjuiciamiento civil por D. José María Escandon, dueño de la casa núm. 20 de la calle de Alcalá de esta córte, con D. Mateo de Murga, á quien pertenecia la contígua núm. 22, para que repusiera una escalera comun á las dos casas, y que Murga habia demolido al reedificar la suya, fueron condenados los herederos de éste por sentencia de revista de 31 de junio de 1861, á la reposicion de la servidumbre al ser y estado que tenia antes del derribo de la finca, con abono de los daños y perjuicios ocasionados y devolucion del importe de una medianería:

Resultando que pedido por Escandon en ejecucion de esta sentencia que se requiriese á D. José de Murga, hijo y heredero de D. Mateo, que en el término de tercero dia diera principio á la demolicion de la escalera, estableciendo otra interna mientras no se concluyera la reedificacion que debia verificarse con arreglo á la ejecu oria; y que estimado así por auto de 12 de marzo de 1862, pidió Murga reposicion de él, que impugnó Escandon, solicitando que si aquel no cumplia con lo mandado, lo decretase el Juez á su costa, con arreglo al art. 896 de la ley de Enjniciamiento civíl; y que por auto de 24 de abril, aclarando el anterior, se mandó que si Murga no cumplia con lo preceptuado en él, el Juzgado lo hacia á su costa, como asimismo todas las obras necesarias para llevar á efecto la ejecutoria con arreglo al citado artículo:

Resultando que presentado por Murga un plano indicando las obras que podian ejecutarse á fin de que Escandon manifestase si se conformaba con ellas, con audiencia de este se negó en auto de 26 de agosto la pretension de Murga; y que habiendo pedido reforma y siéndole tambien negada en 27 de setiembre, interpuso apelacion de una y otra providencia:

Resultando que confirmadas por la Sala tercera de la Real Audiencia de esta córte en 8 de junio de 1863, D. José Murga interpuso recurso de casacion y el de súplica pa a el caso de que se creyera que la sustanciacion no se habia acomodado á la ley de Enjuiciamiento:

Resultando que Escandon, á quien se dió traslado, impugnó la admision del uno y otro recurso fundado en que debiendo regirse el negocio por la ley de Enjuiciamiento civil, segun el acuerdo de las partes y asentimiento de los Tribunales, no procedia el de casacion por tratarse del cumplimiento de una ejecutoria:

Resultando que denegada con las costas la solicitud de Murga en providencia de 30 de junio, interpuso apelacion con arreglo al art. 1072 de la ley de Enjuiciamiento civil; y que la referida Sala en 10 de setiembre siguiente, teniendo presente que por el auto de que se apelaba, se habia denegado la adm sion del recurso de casacion deducido en este pleito, que era anterior á la Ley de Enjuiciamiento civil y que correspondia única

mente á este Supremo Tribunal apreciar ó desestimar la alzada que de dicha providencia se interponia, mandó que se remitieran los autos á este Supremo Tribunal con citacion y emplazamiento de los Procuradores de las partes para que estas pudieran presentarse en el mismo dentro de 30 dias:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Tomás Huet y Allier:

Considerando que la providencia contra la cual se interpuso el recurso de casacion fué dictada en un incidente para el cumplimiento de una ejecutoria, y que además, no siendo definitiva ni poniendo término al juicio, tampoco es susceptible de este recurso con arreglo á los artículos 1010 y 1011 de la Ley de Eujuiciamiento civil y á la jurisprudencia constante de este Supremo Tribunal:

Fallamos que debemos confirmar y confirmamos con las costas la providencia apelada que dictó la Sala tercera de la Real Audiencia de esta córte en 30 de junio de 1863, y lo acordado; devolviéndose los autos á la misma con la certificacion correspondiente:

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Gaceta dentro de los cinco dias siguientes al de su fecha, y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez. Joaquin de Palma y Vinuesa.-Pedro Gomez de Hermosa.-Pablo Jimenez de Palacio.-Laureano Rojo de Norzagaray.-Ventura de Colsa y Pando.-Tomás Huet.

Publicacion.-Le da y publicada fue la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Tomás Huet, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara habilitado certifico.

Madrid 18 de marzo de 1864.-Francisco Valdés.-(Gaceta de 22 de marzo de 1864.)

Recurso de casacion (17 de marzo de 1864.).-ABONO DEL IMPORTE DE UNAS OBRAS.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuespuesto por D. Rafael Palomera contra la sentencia pronunciada por la Sala tercera de la Audiencia de Madrid, en pleito con D. Florentino María del Rivero, y se resuelve:

1.° Que si bien es válida la venta de casa ó de otro edificio destruido ó deteriorado en su menor parte, ignorándolo ambos contrayentes, pero rebajándose de su precio lo que vale de menos, segun la ley 14, tit. 5.o, Part. 5., no tiene sin embargo lugar esta indemnizacion con arreglo á la misma ley, cuando se establece en el contrato el pacto espreso de que la venta se verifica en el estado en que la finca se encuentre, y fuese aceptado ese pacto por el comprador;

Y 2. que la sentencia absolutoria de la demanda resuelve todas las cuestiones que han sido objeto del pleito, y guarda entera conformidad con ella, no infringiendo por tanto la ley 16, tit. 22,

Part. 3.a

En la villa y córte de Madrid, á 17 de marzo de 1864, en los autos 28

TOMO IX.

pendientes ante Nos por recurso de casacion seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Audiencia de esta capital y en la Sala tercera de la Real Audiencia de la misma por D. Rafael Palomera con D. Florentino María del Rivero, sobre abono del importe de unas obras:

Resultando que D. Florentino María del Rivero vendió, por escritura de 17 de diciembre de 1857 á D. Rafael Palomera en precio de 405,000 reales, una casa en la calle de las Fuentes de esta córte, señalada con el núm. 3, adquirida por igual título de D. Manuel Gomez Ortiz, con todas sus entradas y salidas, fábrica, luces, medianerías y servidumbres, en ei ser y estado en que se encontraba, espresándose en la certificacion que se inserta en la escritura, librada por el A quitecto D. Juan Francisco Rodriguez en 6 de febrero de 1822, que la fachada de la casa era elevada en zócalo de piedra de sillería, de fábrica de ladrillo las paredes medianeras y una de crujías hasta el piso principal eran de la misma, y el resto de estas, como de las demás que formaban la ordenacion de este fondo en todas sus alturas, eran tabiques entramados con maderas de diferentes marcos, tabicados con ladrillo y cascote:

Resultando que en 9 de mayo de 1859 acudió D. Rafael Palomera al Juzgado de primera instancia esponiendo que, al derribar el dueño de la casa inmediata núm. 5 la medianería, se habia descubierto que la de la suya no tenia las condiciones que se espresaban en la escritura, siendo indispensable, para evitar su destruccion, ejecutar obras bastante costosas, solicitando, por negarse D. Florentino María del Rivero á toda transaccion en el asunto como vendedor que era de la citada casa, y no ser posible que el dueño de la núm. 5 suspendiera el derribo, que por Arquitectos nombrados por las partes se reconociese, declarando detalladamente el estado de la citada medianería:

Resultando que practicado el reconocimiento por el Arquitecto designado por Palomera y por otros dos que nombró el Juzgado, por haberse negado Rivero á verificarlo protestando contra dicha diligencia, manifestaron que la medianería, desde la segunda crujía hasta el aro del patio en planta baja era de tierra con asientos considerables, y se hallaba revestida por los haces de la del núm. 3, con un chapado de cascote sin entramado alguno, siendo el resto en las alturas del piso principal y segundo de la casa núm. 5, conceptuando necesario, por el estado ruinoso que presentaba, la demolicion y ejecucion de las obras, que indicaron y que presupuestaron en 24,983 rs.:

Resultando que D. Rafael Palomera entabló demanda en 9 de noviembre del citado año, reclamando de D. Florentino María del Rivero la cantidad de 32,910 rs., importe de las obras ejecutadas y de los alquileres del tiempo que por efecto de las mismas habia estado desocupada la casa, fundado en las leyes que tratan del saneamiento, aplicables por analogía al caso actual, por no tener las medianerías las condiciones marcadas en la escritura; las que tratan del engaño que incide en el contrato de venta, y obligan al vendedor á resarcir el daño al comprador; las que conceden las acciones redhibitoria y quanti minoris dentro de seis meses y un año respectivamente al comprador á quien se haya ocultado el vicio de la cosa comprada; y por último, el principio general de que en los contratos cada uno está obligado á cumplir lo que promete, siempre que le sea posible, y á abonar en caso contrario los daños y perjuicios de la falta:

Resultando que el demandado impugno la demanda alegando que el juicio pericial que la servia de fundamento no habia podido practicarse sino durante el término de prueba, con arreglo á lo dispuesto en la ley de

Enjuiciamiento; que la accion quanti minoris que se utilizaba, prescribia al año de otorgada la venta; que las leyes de eviccion y saneamiento eran inaplicables al caso actual, porque nadie habia disputado al demandante la propiedad de la finca vendida, y que para que pudieran tener aplicacion las relativas al dolo ó engaño, era preciso que hubiera probado que habia mediado el de que las mismas hablaban:

a

Resultando que practicada prueba por las partes, y absuelto el demandado de la demanda por la sentencia de vista que en 9 de diciembre de 1861 dictó la Sala tercera de la Real Audiencia de esta córte, confirmando la del Juez de primera instancia, interpuso el demandante recurso de casacion, citando como infringidos, en el caso supuesto de que Rivero se hubiera limitado á callar de buena fé, ó con ignorância, la falta de medianería: primero, la ley 14, tít. 5.o, Partida 5. que en la venta de una casa con el vicio que calla de buena fé ó con ignorancia el vendedor de hallarse quemada ó derribada en parte, manda se baje del precio lo que vale de menos la casa por razon de la parte quemada ó derribada á la sazon; segundo, la ley 6 del mismo título y Partida que en la venta de un siervo con algun vicio, físico ó moral, encubierto, que calla de buena fé, ó con ignorancia, el vendedor manda que devuelva al comprador tanta parte del precio cuanto vale de menos el siervo por razon de aquellas tachas. Y en el caso del pleito en que se habia ocultado la fala, cometiendo obrepcion, falsedad y engaño manifiesto: primero, la ley 57, tít. 5.0, Partida 5., que sujeta al autor del engaño incidente en el contrato, de buena ó mala fé, á la responsabilidad civil de daños y perjuicios; segundo, la 58 de los mismos título y Partida, que obliga al que no cumple algun pacto ó promesa incidental á resarcir los perjuicios á la otra parte; tercero, la ley 35, tít 11, Partida 5.a, que impone al que no cumple en tiempo y lugar oportuno la promesa de dar ó hacer alguna cosa la propia obligacion de abonar los perjuicios á la otra parte; cuarto, la ley 1.3, tít. 1.°, libro 10 de la Novísima Recopilacion; quinto, la regla 36, tít. 34, Partida 7.a, que prescribe la aplicación de las leyes á casos semejantes, pero no á los en que la razon es diversa, como se verificaba con la aplicacion de la ley 65, tít. 5°, Partida 5.; sesto, la ley 16, tít. 22, Partida 3.a, que dispone que la sentencia sea congruente á la demanda en la cosa, causa y accion; sétimo, la ley 2.a, tít. 33 de la Partida 7., que establece como reglas: primera, que no es admisible la interpretacion que deja nulo é ilusorio el convenio; segunda, que en el caso de que las cláusulas del contrato admitan un doble sentido, se interprete siempre en el que sea mas conforme á la razon y á la verdad, y tercera, que en el caso de ser tan oscuras las cláusulas de un contrato, que no se pueda descubrir su verdadero sentido, se entiendan en el adverso á la parte que las empleó; octavo, el art. 247 del Código de Comercio, aplicable por semejanza al caso presente, que dispone que los contratos se cumplan de buena fé sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y genuino de las palabras; noveno, el art. 248 del mismo Código, que establece que estando bien manifiesta la voluntad de los contratantes, se proceda á su ejecucion, sin admitir sutilezas que alteren la sustancia de la convencion, y décimo, los principios de derecho, sancionados por la jurisprudencia de que á nadie es lícito engañar á otro: que las leyes favorecen al engañado; que el engaño solo es imputable al que le comete; v que no se escusa ni justifica, ni el engañado pierde su derecho, porque haya confiado y creido de buena fé al engañador:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Tomás Huet y Allier:

Considerando que si bien es válida la venta de casa ó de otro edificio

:

destruido ó deteriorado en su menor parte, ignorándolo ambos contrayentes, pero rebajándose de su precio lo que vale de menos, segun la ley 14, título 5.0, Partida 5.3, no tiene sin embargo lugar esta indemnizacion con arreglo á la misma ley, cuando se establece en el contrato el pacto espreso de que la venta se verifica en el estado en que la finca se encuentre y fuese aceptado este pacto por el comprador:

Considerando que por mas que en la escritura de 17 de diciembre de 1857 se hubiere insertado la certificacion pericial de 1822, relativa á la descripcion mas o menos detallada de la casa, objeto de este pleito, y de sus paredes medianeras, comprobacion que por otra parte pudo verificar el comprador para cerciorarse de las condiciones de su fábrica; tal manifestacion, ajena hasta cierto punto al vendedor, que tambien la habia adquirido bajo aquel supuesto, no induce engaño por su parte, ni tiene la fuerza que se pretende por el recurrente para desvirtuar el pacto que aceptó de adquirir la citada finca en el ser y estado en que á la sazon se encontraba:

Considerando en tal supuesto que la espresada ley y las demás en que se apoya el recurso, suponiendo que ha mediado engaño en el contrato referido, no han sido infringidos por la ejecutoria;

Y considerando que siendo esta absolutoria de la demanda, ha resuelto todas las cuestiones que han sido objeto del pleito, y guardando con aquella entera conformidad, no ha infringido tampoco la ley 16, tí. 22, Partida 3.a;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Rafael Palomera, á quien condenamos en las costas y á la pérdida de la cantidad depositada, que se distribuirá con arreglo a la ley, devolviéndose los autos á la Real Audiencia de esta córte con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta & insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez.-Joaquin de Palma y Vinuesa.-Pedro Gomez de Hermosa.-Pablo Jimenez de Palacio.-Laureano Rojo de Norzagaray.-Ventura de Colsa y Pando.-Tomás Huet.

Publicacion. Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Tomás Huet y Allier, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara certifico.

Madrid 17 de marzo de 1864.-Juan de Dios Rubio. —(Gaceta de 23 de marzo de 1864.)

81.

Recurso de casacion (17 de marzo de 1864.).—CONSTRUCCION POR MITad de una pared DIVISORIA.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por María Mingo, contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de Madrid, en pleito con Don Francisco Ramon, y se resuelve:

1.° Que el recurso de casacion no procede ni puede fundarse en