mismas leyes los testamentos, así en lo respectivo á sus formalidades como á lo que dispusieren acerca de los bienes muebles ó raices, situados en el pais de donde son sus dueños; pero esta doctrina tiene algunos inconvenientes en sí misma, fuera del de fundarse en una mera induccion, y no ser por lo mismo tan clara y explícita como debiera serlo por su importancia. Por lo que todo bien considerado conviene sujetar este punto á la decision de los tratados, ó conceder á los extranjeros el mismo derecho en nuestro pais para disponer de sus bienes por testamento que los españoles tengan respectivamente en el suyo (art. 604). De esto ofrece un ejemplo provechoso el tratado celebrado con el rey de Cerdeña en 1783 (ley 18, t. 20, lib. 10, Nov. Rec.), en el cual se declararon á los súbditos de ambos paises los derechos recíprocos de testamentifaccion, y se establecieron sobre esta materia los principios que reconocen por mejores todos los publicistas.

XIV.

Capacidad para heredar.

Entre las personas inhábiles para ser herederos, señalan algunas nuestras leyes, respecto á cuya incapacidad pueden ofrecerse hoy muchas y muy fundadas dudas, ó á quienes convendria por otros motivos borrar de aquel catálogo. ¿Subsiste hoy, por ejemplo, la prohibicion que tenian de beredar los hereges y apóstatas, los moros y judíos? (leyes 4, t. 3.o, y 17, t. 7, Part. 6.) Por una parte no hallamos ninguna derogacion expresa de las leyes de Partida citadas, puesto que si bien la ley de 9 de mayo de 1835, abolió la muerte civil y sus efectos, ni las de Partida impusieron tal prohibicion á los hereges como consecuencia de esta pena, ni puede decirse que aquella abolicion subsista por completo despues que el código penat ha establecido penas perpétuas y con ellas la interdiccion civil. Pero por otra parte, no deja de hacer fuerza que entre los efectos de esta interdiccion no cuente el mismo código la incapacidad de heredar, y que la ley 4 de Toro ha derogado la prohibicion que los condenados á muerte civil ó natural tenían de hacer testamento; el cual es un derecho de mucho mas precio que el de ser heredero. Y aunque en vista de estas razones creemos que nuestros tribunales

sé inclinarían á considerar abolida la incapacidad disputada, bueno será que tengan una ley expresa en que fundarse.

No es dudosa por cierto la prohibicion que tienen de beredar á su padre y parientes paternos, los hijos de clérigos, á su madre los hijos de monja, y á ambos, con excepcion del quinto del caudal de la madre, los nacidos de dañado y punible ayuntamiento (leyes 4 y 5, t. 20, lib. 10, Nov. Rec.) Las leyes que así lo dispusieron trataron de conseguir por este medio un fin altamente moral y de conve niencia pública; pero no consideraron que sus preceptos ó no se llevarían á ejecucion, ó si se llevaban sería á costa de procesos escandalosos en que perdería mas la sociedad que tolerando el daño que quería corregirse. Vale mas que estas flaquezas queden guardadas en el hogar doméstico y en el secreto de las familias que sacarlas á plaza con escándalo público y con daño de un inocente que ninguna culpa tuvo en el pecado de sus padres. Además de esto, ni aun estan conformes los jurisconsultos en varios puntos relativos á estas herencias. Unos creen que los hijos de los clérigos no pueden heredar tampoco á su madre, y de esta opinion son Antonio Gomez y el comentador del Fuero Real: Gregorio Lopez, Diego Perez y otros sostienen la tesis contraria. Dúdase tambien si los hijos legítimos ó naturales de estos hijos espúreos pueden ser instituidos por sus abuelos ilegítimos. Quiénes afirman que no hablando la ley mas que de padres, y siendo odiosa, no debe extenderse su aplicacion á los abuelos: quiénes juzgan que bajo la palabra padre deben comprenderse todos los ascendientes. Por lo tanto, si no se derogase esta disposicion legal, sería preciso cuando menos aclararla y completarla.

Han sido hasta ahora incapaces para heredar las iglesias y corporaciones eclesiásticas; pero esta prohibicion ha cesado muy recientemente por el art. 41 del concordato que devuelve á la Iglesia la facultad de adquirir bienes de todas especies. Mas como el concordato no dice nada de los hospitales, establecimientos de instruccion y demas manos muertas laicales, creemos que subsiste la prohibicion de adquirir y heredar inmuebles, capitales de censos y tributos que les impuso la ley de 27 de setiembre de 1820, y si esta prohibicion puede ser conveniente en cuanto á los bienes raices, no lo es de modo alguno en cuanto á los capitales de censos y acciones de rédito fijo sobre cualquier

empresa, porque sobre no ser justo ni conveniente privar á estos establecimientos de unos medios tan adecuados de subsistencia, por ellos no se estanca ni amortiza la propiedad, que es la principal consideracion á que atendieron los legisladores de 1820, y por la que hoy puede sostenerse en las corporaciones la incapacidad para adquirir. Por eso así como habrá que suprimir el art. 608 del proyecto de código, juzgamos acertadísimo el art. 609, que autoriza á los establecimientos de beneficencia ó instruccion pública para heredar capitales de censo.

Prohiben nuestras leyes heredar y adquirir cualquier cosa por testamento al confesor que asiste al testador en su última voluntad y sus parientes (ley 15, t. 20, lib. 10, Nov. Rec.), pero no distinguen de grados de parentesco ; lo cual hace dudar si comprende la prohibicion a todos aun los mas lejanos. Siendo necesario resolver esta duda, y no habiendo razou para que sea ilimitada la incapacidad en cuestion, debería contraerse á los parientes dentro del cuarto grado, que son de quienes puede sospecharse que contribuyan á defraudar el cumplimiento de la ley, ó de estímulo al confesor para cohibir la voluntad del otorgante (art. 613). Pero al hacer el código esta declaracion, debería añadir que tampoco puedan heredar las personas que vivan en compañía del confesor, pues algunos suelen frustrar el objeto de la prohibicion, haciendo que sus coufesados dejen herencias ó mandas á sus amas ó sirvientes entrando ellos por este medio en la posesion y disfrute de los bienes que codician y no pueden adquirir de otra manera. Por identidad de razones excluye el proyecto de las herencias á los médicos y cirujanos que asistan al testador en su última enfermedad y sus mujeres, excepto cuando son sus parientes, al escribano del testamento abierto, su esposa y parientes dentro del cuarto grado, y á los padres, hijos, descendientes y cónyuge del que fuere incapaz para heredar (arts. 612, 614 y 616).

Si vale la herencia ó manda dejada en testamento fundada en una causa falsa, es punto que requiere aclaracion. Segun la ley 12, t. 3.o, Part. 6., la causa falsa anula la institucion de heredero cuando supone error en la persona del instituido segun las leyes 19 y 20, tít. 9.° de la misma Partida, la falsedad de causa no anula el legado. Si de aqui se deduce como suponen los autores, que cualquier error de causa en el señalamiento del heredero anula su

institucion, y que ninguno de la misma especie inutiliza el legado, sobre ser esta interpretacion algo arbitraria, no hay fundamento bastante para hacer tal diferencia. Si ateniéndonos mas á la letra de la ley no consideramos anulada la institucion sino cuando la falsedad de la causa suponga error en la persona del heredero, quedará la grave duda de cómo ha de resolverse la cuestion cuando la falsedad de causa no suponga error en la persona. Para dar solucion á estas dificultades y proveer al caso que suponemos de un modo razonable, convendria adoptar desde luego lo que dispone el art. 721 del proyecto, á saber que ninguna disposicion testamentaria, fundada en una causa falsa, tenga efecto si el interesado no prueba que el testador tuvo para hacer la disposicion otra causa tan atendible como la expresada.

XV.

Herederos forzosos.

Uno de los puntos en que se diferencia mas el derecho de Castilla de los fueros de otras provincias, es en el señalamiento de la porcion legítima de los hijos y ascendientes. Fuera de Castilla no hay ya uniformidad en este punto en unas partes tiene el hijo mayor preferencias considerables sobre sus hermanos; en otras tiene la viuda derechos de usufructo aquí desconocidos: en Aragon está reducida la legitima de los hijos á cinco sueldos por bienes raices, y otros cinco por bienes muebles, pudiendo el padre disponer libremente del resto de la herencia. Admitida la couveniencia de establecer una legislacion única y general para todas las provincias de la monarquía, deberían tenerse en cuenta estos diversos fueros y costumbres al establecer la regla en cuya virtud habia de fijarse la porcion legítima de los herederos forzosos. Y aunque la seguida en Castilla nos parece la mas equitativa y conveniente, no deja de tener por eso algunos defectos, y ofrecería dificultades su aplicacion rigurosa á algunas provincias. Por eso los autores del proyecto al generalizarla la han procurado modificar, transigiendo hasta cierto punto con algunos fueros locales, y haciéndola mas equitativa.

De que la legítima de los hijos consista siempre en los cuatro quintos del caudal del padre, se sigue una desigual

ΤΟΜΟ ΧΙ.

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dad entre la condicion de los hijos que heredan solos y la de los que concurren en compañía de hermanos, pues el primero toma solo las cuatro quintas partes integras de la herencia paterna, y el segundo no percibe sino la parte alicuota que le corresponde, segun el número de sus hermanos: de modo que el padre muy rico que deja un hijo único, no puede disponer sino del quinto de sus bienes, lo mismo que el de mediana fortuna, que deja muchos hijos, á cada uno de los cuales ha de tocar una parte mezquina de herencia. La misma desigualdad resulta en la legítima de los ascendientes de ser uno solo, ó dos, ó mas, puesto que los dos tercios de la herencia del hijo se han de distribuir entre ellos, ya quede uno solo ó ya sean cuatro. ¿No sería mas justo que la ley hiciese alguna diferencia entre estos diversos casos, permitiendo al padre y al hijo respectivamente disponer de mayor ó menor porcion de su hacienda, segun sea el número de sus herederos forzosos? El art. 642 del proyecto admite esta novedad, proponiendo que la legítima de los hijos y descendientes consista en los cuatro quintos de los bienes, siendo dos ó mas, y en los dos tercios, siendo un solo descendiente: que la legítima de los padres y ascendientes sea de los dos tercios ó de la mitad del caudal del hijo, segun que ellos sean uno ó mas.

Aunque el padre puede en Castilla disponer del quinto en favor de quien quiera, y por consiguiente de su viuda, casos hay en que no es aquel bastante para proveer á la subsistencia de esta, mucho mas si median hijos desnaturalizados, que escatiman á su madre lo que la deben por ley y obligacion de naturaleza. La introduccion de esta costumbre en los pueblos y provincias donde gozan las viudas el derecho de heredar usufructuariamente á sus maridos, ofrecería graves dificultades y no poca repugnancia. Los autores del proyecto han procurado conciliar en cierto modo estos diversos fueros concediendo á las viudas algunas de las ventajas que disfrutan en otras provincias sin diminuir la legítima de los hijos, segun la ley de Castilla. Por el artículo 653 los padres y ascendientes pueden dejar á sús viudas algo mas del quinto ó del tercio respectivamente, pero no en propiedad sino en usufructo, de modo que se conserve integra á los descendientes la propiedad de su legítima. Esta parte de que puede disponer el padre en favor de su viuda, varía tambien con el número de hijos, pues se extiende á la cuarta parte de la legítima del hijo, si