quedase uno solo ó descendientes que le representen, y se limita á un quinto de la misma legítima si quedan dos ó mas hijos. Esta facultad del testador puede ampliarse más coando no quedan hijos ni descendientes, pero sí padres ó ascendientes, porque estos no deben suponerse por lo comun tan necesitados de la herencia del hijo como el hijo lo suele estar de la del padre y la mujer de la del marido, porque ya hoy es costumbre que la legítima de los padres sea mucho menor que la de los descendientes, y porque cuando no quedan á la viuda hijos que la auxilien y mantengan, debe la ley mirarla con mas favor que en el caso contrario. Por eso dispone el artículo últimamente citado del proyecto, que si el testador deja solo ascendientes, cualquiera que sea su número, pueda disponer hasta de la mitad de su herencia en propiedad á favor de su cónyuge. Y como las segundas nupcias no deben ser tan favorecidas por la ley como las primeras, se declara que no gozará de las facultades concedidas en este artículo el cónyuge binubo. Comparando, pues, esta disposicion con la que determina la porcion legítima de los padres, resulta que el testador que muere sin hijos dejando un solo ascendiente, puede disponer en todo caso de la mitad de su herencia en favor de quien quiera; y solo se dispensa á su viuda algun beneficio especial cuando el testador muere dejando mas de un ascendiente, pues entonces puede disponer de la misma mitad á favor de ella, y solamente de un tercio á favor de cualquiera otra persona.

La mejora del tercio á favor de los hijos, ofrece el inconveniente de que la desigualdad que establece entre el mejorado y sus hermanos, crece tanto con el número de bijos, que una mejora de esta especie puede equivaler á la desheredacion de todos los descendientes en beneficio de uno solo. Un padre deja dos hijos y 15,000 duros de caudal mejorando á uno de ellos en el 3.o: tomará el mejorado 5000 mil duros por su mejora y otros 5000 por su legítima, ó 10,000 duros en junto, que es el duplo de lo que tocaría á su bermano. Si este mismo padre deja doce hijos en vez de dos, y hace la mejora del 3.o en favor de uno, resultará que el mejorado tome 5000 duros por su mejora y 1000 por su legítima ó 6000 duros en todo, tomando solo 1000 cada uno de los demas hermanos; de modo que el padre que deja doce bijos, solamente por esta circuns tancia casual puede maudar á uno de ellos una cantidad seis

veces mayor que la que quede á cada uno de los demas, y el padre que deja solo dos hijos no puede favorecer á uno sino con el duplo de lo que corresponda al otro. Si á la mejora del 3.o se agrega la del 5.°, el resultado será proporcionalmente igual en ambos casos, aunque mas injusto, pues el padre que en el caso supuesto dejó dos hijos man-1 dando á uno ambas mejoras, le dejará 11,000 duros y al otro 4000, al paso que si mejora á un hijo de doce, deja ai mejorado 7666 113 duros, y á cada uno de los demas 666 113. Y si las mejoras son convenientes porque permitan al padre premiar el mérito sobresaliente de alguno de sus hijos, ó lo que vale mas aun, suplir las desigualdades naturales que suele haber entre ellos, no es justo ni razonable que el límite de esta facultad dependa de una circunstancia tau fortuita como lo es el mayor ó menor número de descendientes.

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El medio adoptado en el proyecto para remediar esta desigualdad, nos parece justo pero no expresado con claridad suficiente. Dice el art. 654: «Pueden ademas los padres y ascendientes disponer en favor de cualquiera de sus hijos y descendientes hasta el duplo ó de una doble porcion de la legítima correspondiente á los primeros. Esta doble porcion se llama mejora. Por estas palabras pudiera alguno entender que el padre tiene facultad para dejar á uno de sus hijos el duplo de la porcion legítima que le correspondería no habiendo mejora, en cuyo caso sería lo dispuesto en este artículo completamente irrealizable, y sin embargo esto es lo que quiere decir una doble porcion de la legítima. Mas como el objeto del artículo es que el hijo mejorado no tome en ningun caso mas del duplo de lo que perciba cada uno de sus hermanos, cualquiera que sea el número de estos, habria mas exactitud y claridad, diciendo de este modo: los padres y ascendientes pueden ademas dividir su berenccia entre sus hijos y descendientes, de modo que uno ó mas de ellos perciban hasta el duplo ó una doble porcion de la que tome cada uno de los demas.-La diferencia entre la porcion que corresponda al hijo favorecido y la que toque á cada uno de los otros se llama mejora. Así no podria dudarse si la porcion que se puede duplicar es la legítima que correspondería á cada hijo no habiendo mejora, ó la que puede caberle supuesta la intencion de mejorar; así tambien habrá mas igualdad y mas justicia que hoy en el ejercicio de este derecho.

Es punto cuestionable en nuestro derecho si valdria el pacto que hicieran los cónyuges de sucederse mútuamente en el caso de morir alguno de ellos sin descendientes legitimos, pero sí con padres ó ascendientes. Los que sostienen la afirmativa se fundan principalmente en la ley 9, t. 6, lib. 3.o del Fuero Real, que permite á los cónyuges celebrar el pacto llamado de hermandad despues de un año de casados, y lo declara válido cuando no quedan hijos. Los que defienden la opinion contraria alegan que este pacto equivaldria á una donacion entre marido y mujer, prohibida por el derecho, y que esta es una ley del Fuero que por lo mismo no debe considerarse vigente sino donde esté en uso, segun la ley 1.a de Toro. Es, pues, necesario resolver esta cuestion, y como el pacto de que se trata se usa en algunos pueblos y provincias, debiérase decidir en favor suyo, si bien con las precauciones convenientes, á fin de que se celebre siempre con buen acuerdo y la reflexion necesaria. A este fin se encamina el art. 663 del proyecto que dice: «podrá válidamente pactarse en las capitulaciones matrimoniales, que muriendo intestado uno de los cónyuges pueda el viudo ó viuda que no ha repetido matrimouio, distribuir á su prudente arbitrio los bienes del difunto, y mejorar en ellos á los hijos comunes sin perjuicio de su legítima y de las mejoras hechas en vida por el difunto..

Tambien debería resolver la ley otra cuestion que agitan mucho los autores y suele presentarse en la práctica. No hay ninguna disposicion terminante de derecho que decida si los gastos de funeral del que muere dejando solo ascendientes deben deducirse del cuerpo de hacienda ó del tercio de la herencia de que el mismo testador dispuso á su arbitrio. Los que sostienen la primera opinion se fundan: 1.° en que los gastos del funeral propiamente dichos son deada mas privilegiada que cualquiera otra del testador (leyes 12, t. 13, Part. 1.a y 30, t. 13, Part. 5."): 2.° que la ley 30 de Toro manda sacar estos gastos del 5.° solamente en la herencia de los padres, y siendo correctoria de otras, no debe ampliarse en su interpretacion: 3.o que la legítima de los descendientes es deuda por derecho natural, y la de los ascendientes deuda por causa de equidad ó derecho positivo, por lo que le corresponde ser menos privilegiada. Los defensores del parecer contrario alegan: 1.° que no se cumpliría la ley si los ascendientes no perci

bieran como legítima los dos tercios íntegros de todo el caudal que tenia el hijo al tiempo de su muerte: 2.° que la ley que así lo dispone debe interpretarse tambien de un modo estricto: 3.° que tan en derecho natural y positivo se funda la legítima de los padres como la de los hijos. Los mismos que creen que los gastos de entierro deben rebajarse del cuerpo del caudal, sostienen que las misas, legados y demas gastos que se hagan por disposicion del testador deben deducirse del tercio, fundándose en que estos gastos son voluntarios y no forzosos como los otros, y en que la ley 6 de Toro permite disponer en favor de su alma al hijo testador del tercio de sus bienes. Mas pondríase término de una vez á todas estas disputas, declarando, como lo hace el proyecto, que la legítima de cualquier especie que sea, no admite gravámen ni condicion alguna, computándola por el valor de los bienes quedados á la muerte del testador (arts. 643 y 648).

¿En el tercio de que puede disponer libremente el hijo se ha de comprender tambien el usufructo de su peculio adventicio que esté disfrutando el padre y que la ley le confiere durante su vida, ó mientras el hijo no salga de la patria potestad? Hé aquí otra cuestion dificil de resolver sobre la cual hace falta una disposicion legislativa. Si atendemos á las palabras terminantes de la ley 6 de Toro «que en la tercera parte de sus bienes puedan disponer los dichos descendientes», parece que la facultad del hijo comprende no solo la propiedad sino el usufructo, porque el testamento no tiene fuerza hasta la muerte del testador, en cuyo tiempo se consolida el usufructo y concluye la patria potestad que es su fundamento; y porque cumpliendo el hijo la edad necesaria para testar, la ley le permite hacerlo sin mas restricciones que las ordinarias á los demas testadores. Pero si consideramos que la ley atribuye al padre durante su vida el usufructo de los bienes adventicios del bijo, y que este no puede testar de aquello en que no tiene dominio, y no lo tiene en el usufructo que corresponde al padre, parece que no debe contarse en el tercio libre del hijo el usufructo en cuestion. De la primera opinion, que es la mas seguida y practicada son: Gomez (in leg. 6 de Toro); Colon (Instruc. juridic., lib. 2, cap. 8, núm. 3), Febrero y otros son de contrario parecer Sigüenza (de clausulas, lib. 2, cap. 1, números 17 á 19) y alguno otro.

Las leyes que determinan los derechos de los hijos naturales á la berencia de sus ascendientes, son tambien dignas de reforma. Carece de fundamento sólido la distincion que se hace entre los padres y las madres para el efecto de la sucesion de sus hijos naturales. No es heredero forzoso de su padre el hijo natural, pero sí puede heredarle por testamento aun con preferencia á los ascendientes (ley 6, tit. 20, lib. 10, Nov. Rec.); lo cual envuelve cierta contradiccion con que el mismo hijo sea excluido de la berencia intestada aun por los colaterales. Pero el hijo natural ó espúreo, no siendo sacrílego ni de dañado y punible ayuntamiento, es heredero forzoso de su madre á falta de descendientes legítimos (ley 5, t. 20, lib. 10, Nov. Rec.), y de sus abuelos maternos, á falta tambien de los mismos descendientes, segun la regla de que los derechos hereditarios son recíprocos (ley 8, t. 13, Part. 6.) Esta diferencia se funda en la mayor certidumbre que hay acerca de la persona de la madre que de la del padre. Pero aún admitiendo que los hijos naturales deban igualarse á los legítimos para el efecto de suceder como herederos necesarios, la ley no debe establecer grados en la certidumbre de su filiacion cuando los reconoce. Si no hay medio de averiguar con certeza el padre de un hijo natural, la ley no debe atribuir su paternidad á ninguno: si hay estos medios y casos en que el padre de una criatura debe ser legalmente tan cierto como la madre, no hay motivo para que la declaracion de este hecho produzca distintos efectos en uno que en otro. Por lo tanto, ó que el hijo natural sea tambien beredero forzoso de su padre, á falta de descendientes legítimos, ó que no lo sea tampoco de su madre, sin embargo de poderle heredar por testamento á falta de los mismos descendientes.

Pero ni uno ni otro sistema nos parece acertado: no el primero, porque la santidad del matrimonio y el orden de las familias exigen que en ningun caso se equiparen los hijos ilegítimos con los nacidos de matrimonio, quedando á salvo su derecho á ser alimentados segun sus circunstancias: no el segundo, porque es una inconsecuencia palpable no llamar á los hijos naturales á la herencia abintestato sino á falta de colaterales, y permitirles heredar por testamento aun excluyendo á los ascendientes. El sistema de los autores del proyecto es mucho mas conveniente sin ser injusto: los hijos naturales reconocidos legal